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La responsabilité liée aux activités juridiques
Obligation d’information et de conseil
Rapport français
G. Pignarre, Professeur à l’Université de Savoie
Version provisoire
-1- Premières vues sur la responsabilité des professionnels. Le professionnel
(homme de métier : commerçant, membre d’une profession libérale, officier
ministériel, mandataire…) est une personne physique ou morale qui exerce une
activité à titre habituel et dont il tire un profit. L’organisation qui lui permet
d’assurer la continuité de son activité revêt généralement la forme d'une entreprise.
Son partenaire (contractuel ou non) est le plus souvent mais non exclusivement un
profane ou un consommateur.
-2- Généralités et diversité des obligations pesant sur les professionnels .
L’étude des obligations des professionnels montre la place importante laissée au
droit commun du contrat. La responsabilité civile l’innerve de part en part, le droit
civil opère comme un remède universel aux lacunes du droit spécial. c’est en se
fondant sur lui, que
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-3- La responsabilité des professionnels : un phénomène de civilisation. Il
n’existe pas une discipline abritant un droit de l’activité professionnelle à l’instar
du droit de la consommation . Les raisons sont aisées à comprendre : face aux
méthodes commerciales de plus en plus agressives et insidieuses, du
développement et de la diffusion de plus en plus large des machines et appareils de
toutes sortes, la sécurité du citoyen-consommateur est devenue une des
préoccupations principales des pouvoirs publics. Un corps de règles d’origine
légale, essentiellement protectrices et considérablement renforcé par une
jurisprudence soucieuse de protéger la partie la plus faible, est donc né en réaction
à ces pratiques. Depuis plus d’un siècle, la responsabilité des professionnels a eu
tendance à toujours s’alourdir. Cela est dû à l’accroissement considérable de leur
champ d'action, à l'apparition de nouveaux métiers ainsi qu’à la naissance
d'obligations inédites. Cette montée en puissance a été concomitante avec
l'extraordinaire demande de responsabilité qui caractérise le monde contemporain .
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Il s’en est suivi une extension considérable des contraintes imposées aux
professionnels en regard desquelles les interventions ponctuelles du législateur à
l’endroit de telle ou telle profession apparaissent infiniment subsidiaires. Pour
autant, le professionnel n’est pas démuni de toute protection. La loi leur reconnaît
tout d’abord un certain nombre de droits spécifiques (en matière fiscale, quant aux
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baux….) ; et même si la jurisprudence occupe un « rôle considérable dans le droit
spécialisé des contrats -dont les ‘responsabilités’ professionnelles sont le contrejour- » , elle a su, en tant que de besoin, adopter une certaine souplesse dans
l’application des règles sévères qu’elle créait.
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-4- Focus sur l’obligation de renseignement et de conseil. Parmi les obligations
pesant sur les professionnels, la jurisprudence a « découvert » des obligations
accessoires auxquelles les parties n’avaient pas songé, mais qui en découleraient
naturellement comme une application de la bonne foi (art. 1134 alinéa 3 C. civ .) ou
plus encore comme « une des suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à
l’obligation d’après sa nature » (art. 1135 C. civil ).
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Certains de ces devoirs traduisent sans doute une émergence de l’idée de
solidarisme contractuel , de confiance devant s’instaurer entre les parties ,
découlant de la bonne foi. L’apparition de toutes sortes de professionnels
spécialisés et, par voie de conséquence, d’une diversification des contrats spéciaux,
même les plus classiques comme le mandat , implique l’existence de nombreuses
diligences naissant de situations complexes et variées. Parmi ces obligations,
nombreuses et importantes, l'obligation dite d’information et de conseil occupe une
constitue une des illustrations les plus frappantes . Elle retiendra, seule à ce titre
notre attention dans le cadre de cette étude
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I - Identification de l’obligation d’information et de conseil
-5- Obligation d’information (i.e de renseignements), devoir de conseil :
précisions terminologiques. Eclairer un futur acheteur dans la période
précontractuelle, n’est pas la même chose que le conseiller sur le fonctionnement,
la pose ou le montage d’un bien acquis.Ainsi les renseignements qu’un vendeur ou
un entrepreneur doit fournir avant la conclusion du contrat se distinguent de ceux
qui doivent être délivrés après cette conclusion. Théoriquement, L'obligation
précontractuelle de renseignement se distingue t du devoir de conseil et, a
fortiori, de l'obligation de renseignement dans l'exécution du contrat, que celle-ci
soit une obligation accessoire ou l'obligation principale du contrat . Cette différence
de nature commanderait une différence de régime quant à la responsabilité
applicable .Ces « distinctions plus conceptuelles que pratiques, et donc
difficilement utilisables » ne correspondent pas à la réalité .. En effet, pareille
obligation n’est pas homogène. Son objet et son intensité varient selon la qualité
des parties (spécialiste, profane, consommateur) et le type de bien vendu (chose
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dangereuse, complexe etc. Il est ensuite parfois difficile de distinguer l'obligation
de renseignement de celle de conseil, leurs frontières étant floue . Cela a été
souligné : « le conseil étant la mise en relation d'un renseignement avec l'objectif
poursuivi par le destinataire de celui-ci, l'obligation de renseignement est difficile à
distinguer de l'obligation de conseil toutes les fois que le débiteur connaît – ou ne
pouvait légitimement ignorer – cet objectif » . Ceci explique peut-être que les
auteurs ne s’accordent pas tous. Selon certains, il n’y a pas lieu de distinguer .
D’autres à l’inverse séparent nettement la première du second . D’autres enfin,
n’opèrent pas entre les deux une différence de nature mais de degré .
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Il en résulte qu’il est difficile de synthétiser la jurisprudence qui paraît se
prononcer au cas par cas . Au-delà de cette casuistique, quelques lignes directrices
semblent se dégager .Ainsi par exemple, l’obligation d’information se retrouve
dans la plupart des contrats, tandis que lorsqu’elle épouse les traits du devoir de
conseil, elle trouve sa terre d’élection dans des contrats ayant pour objet le
montage, l’installation d’ensembles complexes ou bien elle pèse sur les
professionnels exerçant une profession juridique. Nous tenterons de les suivre en
distinguant le contenu (A), puis l’étendue (B) de l’obligation.
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A / Contenu de l’obligation d’information et de conseil
-6- Les parties intéressées. Si dans le cadre de notre étude le débiteur de
l'information est par définition le professionnel, la détermination du « créancier »
de l'information, quant à elle, mérite précision. Les bénéficiaires de l’obligation
d’information sont, non seulement les consommateurs, mais encore les
professionnels contractant dans leur sphère habituelle d'activité par un contrat
d'adhésion ou, a fortiori, hors de leur compétence professionnelle . Mieux, la
jurisprudence engage parfois la responsabilité quasi délictuelle du mandataire
professionnel qui n'a pas renseigné efficacement le tiers contractant (v. infra no
4094). Et il a été jugé, dans le même esprit, que « les rédacteurs d'actes sont tenus
d'une obligation de conseil envers toutes les parties en présence » (2)). Ainsi,
l'avocat, rédacteur d'un acte, doit éclairer toutes les parties en présence, même
celles qui ne sont pas ses clientes .
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- 7- L'objet de l'information : Du devoir de s’informer à l’obligation
d’informer. Au point de départ, est le devoir de s’informer ; chacun a le devoir de
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veiller à ses propres intérêts et de se renseigner lui-même avant de contracter en
faisant « usage de sa raison ».cependant, à partir de dispositions légales témoignant
ponctuellement d’une obligation d’information , celle-ci s’est généralisée. « Elle se
manifeste surtout dans les rapports entre professionnels et non professionnels ; et,
de manière plus générale, à chaque fois que l’une des parties ignore légitimement
des informations qui lui auraient été utiles et que l’autre connaissait ou se devait de
connaître » . Ainsi un garagiste doit-il afficher ses tarifs de manière lisible… et
visible ; il doit informer ses clients sur la nature et sur le coût des opérations
d’entretien ou des réparations qu’il juge indispensable par rapport à la valeur vénale
du véhicule .
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le vendeur professionnel est tenu d’une obligation de connaissance que le
consommateur n’a pas . Un avocat fiscaliste doit « s'informer de l'ensemble des
conditions de l'opération pour laquelle son concours est demandé » . De même que
l'assureur doit fournir à son client « une information précontractuelle adaptée à sa
situation personnelle dont il [a] connaissance » .Le démarcheur en matière bancaire
va s’enquérir de la situation financière du client et de son expérience . Informer
c’est essentiellement éclairer le client, afin de rendre intelligibles les explications
nécessaires qui doivent être exactes et pertinentes . A défaut d’avoir cette
connaissance, le professionnel est tenu de se renseigner afin de pouvoir renseigner
le consommateur. Le partenaire contractuel n’a donc plus à se montrer curieux ,
c’est au débiteur de l'information qu’il appartient d’anticiper le besoin de
connaissance de son partenaire contractuel. Ce constat peut être fait quasiment dans
tous les domaines .
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-8- Un équilibre à respecter. Ces propos doivent être bien compris. L’ignorance
du professionnel sur les besoins du client peut être légitime. Comment pourrait-il,
en effet, délivrer une information correcte sans la participation active du client ?
C’est dire que le renseignement donné doit en réalité résulter d’un « dialogue »
entre les intéressés, seul à même de faire sourdre les besoins spécifiques du client
potentiel . A défaut donc de coopération mutuelle ou bien si le client utilise la
chose à un usage inhabituel, il serait malvenu après coup de proclamer son
insatisfaction. Cette exigence demeure pertinente en présence d’un devoir de
conseil.
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B / Etendue de l’obligation d’information et de conseil
-9- L’obligation de conseil : L'obligation de conseil (distincte de la fourniture
désintéressée de renseignements fournie hors toute obligation/devoir) impose à
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son débiteur tenu à des diligences plus étendues, une charge plus lourde que la
simple obligation de renseignements. Au titre du conseil, le professionnel doit
rechercher quels sont les besoins exacts du contractant , l’orienter , même si celuici est un professionnel , accomplir certaines recherches . «Le conseil correspond
(donc) à la mise en relation du renseignement brut avec l'objectif poursuivi par le
créancier de l'information» . Ainsi, un expert-comptable doit éclairer son client sur
les conséquences fiscales des choix exercés avec son concours lors de la création
d'une société .
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-10- De la mise en garde au devoir de conseil. Le devoir de mise en garde n'a été
pleinement mis en lumière par la Cour de cassation qu'en 2005 à propos des
banquiers ayant accordé des prêts excessifs . Certains arrêts relient expressément le
devoir de mise en garde à l’obligation de conseil . Cantonné à la mise en garde, le
devoir éponyme apparaît néanmoins plus lourd que l’information, mais moins vaste
que le conseil. A preuve, cet exemple emprunté au droit de la consommation. S’il
est vrai que les règles protectrices des consommateurs ne dispensent pas le
professionnel de son devoir de conseil , la jurisprudence ne reconnaît plus
l’existence de ce devoir en tant que tel en matière de crédit, jugeant que l’obligation
du prêteur se limite à la mise en garde. Les illustrations abondent : le mainteneur
doit, notamment mettre en garde son client contre tel risque ou inconvénient ,
l’inviter à moderniser une installation obsolète, à renforcer les mesures de
sécurité… …En ce sens, également, le garagiste se doit de dispenser les meilleurs
conseils sur la nature et le coût des travaux à effectuer sur votre auto, sur leur utilité
et, éventuellement, leur inutilité compte tenu de sa valeur vénale. Il doit aussi faire
part de toutes ses observations en ce qui concerne la sécurité : plaquettes de frein
ou pneus usés, circuit de freinage défaillant. Une société de maintenance de
chauffage aurait dû informer ses clients d'une modification favorable des tarifs de
GDF .
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La mise en garde vise donc à préserver le partenaire contre les risques (matériels ou
juridiques ) de telle ou telle mesure. A telle enseigne que, engage sa responsabilité
contractuelle, l'agent immobilier qui omet, alors qu'il est en outre rédacteur de
l'acte, soit de prévoir une condition suspensive en relation avec la réalisation de la
promesse consentie par les bénéficiaires, soit de les mettre en garde contre les
dangers d'une vente différée de leur bien . Plus généralement, la Cour de cassation
a pu affirmer catégoriquement : « il appartient au professionnel d’éclairer son client
sur les risques raisonnablement concevables » . La société chargée de l’entretien
d’une chaudière au gaz aurait dû mettre en garde ses clients contre le caractère
défectueux de l’installation .
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-11- Obligation de mise en garde, une obligation à géométrie variable ? Le
professionnel avocat : volution ou fluctuations ? L’existence d’une obligation
légale ne dispense pas le professionnel de son devoir d’information . En 2009, la
Cour régulatrice a estimé que « l'avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d'une
obligation particulière d'information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le
devoir de s'informer de l'ensemble des conditions de l'opération pour laquelle son
concours est demandé... » . On sait que l'avocat est tenu d'effectuer certaines
vérifications, comme par exemple d’examiner si les cédants sont bien titulaires des
droits cédés . Mais est-il tenu de mettre en garde son client ? Il semblerait que dans
une décision récente, la Cour de cassation se soit montrée indulgente à l’égard du
professionnel, alors pourtant que la cliente,
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Elle a estimé en effet, que le conseil « ne disposait d'aucune information qui lui
aurait permis de mettre en garde (la directrice générale) contre les conséquences
fiscales du défaut d'exercice effectif de ses fonctions et qu'elle n'était tenue ni de
contrôler le fonctionnement de la société... ni de vérifier les déclarations d'ordre
factuel fournies ».Un commentateur de la décision note : « en réalité, la motivation
de la Cour de cassation tient à séparer le fait du droit. la Cour de cassation,
concevant de façon étroite le devoir de curiosité et de mise en garde de l'avocat,
paraît avoir considéré que l'élection comme directrice générale avait engendré une
situation fictive, ce qui n'était pas (vérification faite) la volonté des parties et n'était
pas plausible si l'on mesure l'avantage procuré (le salaire) par rapport au risque
assumé (le montant du redressement fiscal) » . Cette décision qui n’est pas isolée,
peut être rapprochée d’une autre, rendue le même jour et par la même juridiction.
Pour rejeter le pourvoi la Cour estime que l'avocat n'est pas « tenu d'attirer
l'attention de son client sur les conséquences d'une fausse déclaration dès lors que
l'obligation de loyauté et de sincérité s'impose en matière contractuelle et que nul
ne saurait voir sa responsabilité engagée pour n'avoir pas rappelé à une partie ce
principe de bonne foi élémentaire ou les conséquences de sa transgression » . A
suivre cette orientation, la responsabilité de l'avocat ne serait engagée que s'il est
prouvé qu'il avait connaissance des déclarations mensongères d'une partie . Ce
n'était pas la situation d'espèce. En revanche, le conseil doit adapter son
information à la qualité de la cliente.
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-12- L’obligation spécifique de de mise en garde imposée au banquier. Les
décisions relatives à la responsabilité du banquier pour défaut de mise en garde sont
nombreuses mais n’empêchent pas la cour régulatrice, étape après étape de
circonscrire l’étendue de cette obligation tant à l’égard des personnes concernées
que relativement à l’objet de celle-ci. Cette obligation peut être définie comme
« l'obligation d'alerter le client sur le risque de non-remboursement présenté par le
prêt sollicité. Il s'agit d'une solution de compromis, qui permet d'imposer au
professionnel du crédit plus que la simple délivrance d'informations (telles que
celles prévues par les articles L. 311-10 et suivants, et L. 312-8 et suivants du Code
de la consommation), mais moins que l'obligation de conseil » que la première
Chambre civile avait un temps admise .
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L’obligation de mise en garde a pour but d’attirer l’attention d’un emprunteur ou
d’un garant sur les risques inhérents à l’opération de crédit projetée. Cette
obligation suppose la réunion d’au moins deux éléments cumulatifs qui justifient
son existence et son intensité. Le premier est l’existence d’une faute de
l’établissement de crédit. Elle consiste à ne pas avoir vérifié les capacités
financières de l'emprunteur et les risques de l'endettement né de l'octroi des prêts 1 .
Le second résulte de la qualité de l’emprunteur . Pour la jurisprudence, il importe
de distinguer l’emprunteur averti et celui non averti : seul ce dernier mérite d’être
protégé 2 .
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Par deux arrêts rendus en Chambre mixte le 29 juin 2007 , la Cour régulatrice a
arrêté une position commune mettant un terme à l’opposition déclarée entre les
chambre civile et commerciale . Le créancier de l'obligation de mise en garde est
clairement désigné par les hauts magistrats. C'est le client non averti , c'est-à-dire la
personne qui n'est pas en mesure d'apprécier par elle-même les risques de
l'opération envisagée . Les décisions confirment, ce qui est important, qu'il peut
s'agir d'un professionnel . Cette jurisprudence vise à « responsabiliser les
professionnels du crédit, en les invitant à cesser de profiter de la difficulté qu'ont
les clients non avertis à saisir les enjeux d'un crédit pour ‘ placer’ des prêts
excessifs, soigneusement garantis par des sûretés personnelles ou réelles » . Selon
la Chambre mixte, la banque doit mettre en garde l'emprunteur « à raison de ses
capacités financières et des risques nés de l'octroi des prêts ». Comme le souligne
un auteur, il s'agit là d'une ‘formule générale’, dont il faut « simplement déduire
que la banque doit bien éclairer le risque du crédit au client qui n'est pas en mesure
de l'apprécier » . Une triple démarche est donc imposée au prêteur : « se renseigner,
évaluer, en tirer les conséquences» .
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-13- Du devoir de mise en garde à celui de déconseiller. Au nom de la mise en
garde, le professionnel va devoir dissuader son client d’agir comme il l’envisageait
initialement . Dans sa forme extrême, le devoir dont s’agit peut prendre la forme
d’un refus de contracter : la mission confiée dépasse la compétence du
professionnel ; ou bien celle-ci est vouée à l’échec . A l’extrême, «le devoir de
conseil comprend (aussi) celui de déconseiller » . Ainsi la mission d'assistance en
justice de l'avocat lui impose-t-elle de conseiller utilement son client sur l'exécution
du jugement ; mais aussi de lui déconseiller, le cas échéant l’exercice d’une voie de
recours .jugé encore que le notaire doit déconseiller un acte si son incidence fiscale
est désastreuse .
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-14- Le conseil : de l’obligation au devoir. Ces devoirs sont souvent liés à la
profession du débiteur, et peuvent revêtir un aspect statutaire, tel le notaire, - c'est
du reste à son propos que la jurisprudence a posé la première fois l'existence d'un
devoir de conseil lié à son statut d’officier ministériel ; par la suite, ce devoir a
notamment été imposé aux autres officiers ministériels (avoués et huissiers), ainsi
qu'aux avocats. L'obligation de conseil dépend aussi de la nature du contrat ; de la
complexité de la prestation ou de la chose promise . Elle s'apprécie au regard de la
compétence respective des parties et de leurs relations contractuelles antérieures .
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-15- Limites et tempéraments. Aussi étendue que soit l'obligation de conseil, elle
doit cependant s'entendre de façon raisonnable; ainsi, « le devoir de conseil du
maître d'œuvre ne [l'oblige] pas à rappeler au maître de l'ouvrage l'obligation de
respecter ces prescriptions qui s'imposaient à lui en vertu de la loi » . Dans le même
ordre d’idées, serait-on en présence d’un appareil complexe, tel un système
d’alarme, l’installateur d’un tel système n’a pas manqué à son obligation de conseil
lorsque l'absence de système d'enregistrement était apparente, même pour un client
profane . La qualité du conseil doit prendre aussi en considération la situation du
client (âge, degré d'instruction, capacité professionnelle, milieu social. « Le devoir
de conseil exigé par la Cour de cassation sert, en réalité, à personnaliser
l’information et à l’adapter aux besoins de l’emprunteur. L’information devient
alors une sorte de grand cadre qui nécessite une individualisation par le conseil
(…).
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-16- Les devoirs (légaux ?) de conseil : exemple de la profession notariale. La
tendance aujourd’hui est à la multiplication des devoirs légaux du notaire,
consignant à un rang infiniment subsidiaire ses devoirs conventionnels . Le
législateur moderne confirme cette prévalence. Indépendamment des formalités de
publicité exclues du cadre contractuel d'une mission d'intérêt privé dont le notaire
pourrait se charger pour le compte de ses client et qu’il appartient au notaire
d’accomplir indépendamment de la volonté des parties . De même, dans le cas de
la vente d'un lot en copropriété, le notaire doit porter à la connaissance du syndic de
la copropriété toute mutation en cours de réalisation , et la récente loi loi Allur ne
dément pas ces propos relativement aux informations qui vont désormais incomber
aux notaires en cas de vente-. Xxxxx
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La jurisprudence de son côté n’hésite pas à s’orienter dans cette voie, compte tenu
de l’omnipotence du devoir de conseil. Celui-ci s'impose au notaire qui intervient
dans l'accomplissement de sa mission traditionnelle de rédacteur d'actes, mais il est
dû, également, et de façon tout aussi impérative, par le notaire mandataire ou gérant
d'affaires. Dès lors, les tribunaux, ancrés sur cette suprématie, retiennent la
responsabilité du notaire qui a mal exécuté le mandat dont il était chargé, non plus
sur la base du contrat qui l'unissait à son client, mais en raison de la mauvaise
exécution du devoir de conseil . Cette variation dans l’étendue de l’obligation se
retrouve au stade de la mise en œuvre de l’obligation
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II / Modalités de mise en œuvre de l’obligation d’information et de
conseil
A / Preuve de l’obligation d’information et de conseil
1) Constantes : Détermination des règles de preuve
-17- La charge de la preuve : Qui doit prouver ? l'exécution (ou l'inexécution
des obligations). Cela est bien connu, depuis un arrêt du 25 février 1997, la Cour
de cassation a renversé la charge de la preuve en matière d’obligation
d’information . En visant l’article 1135 C. civ, elle a jugé que : « Celui qui est
légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information
doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation » .
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Rendue à propos du médecin « tenu d’une obligation particulière d’information visà-vis de son patient » et à qui il incombe « de prouver qu’il a exécuté cette
obligation» , a été ensuite étendue à l’avocat , au notaire ou bien encore à
l’huissier de justice , incitant ces professionnels à se pré constituer la preuve
complète de l’exécution de leur obligation. La solution est aujourd’hui solidement
assise en jurisprudence : celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une
obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette
obligation
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La cour régulatrice a ultérieurement ajouté que cette preuve pouvait se faire par
tous moyens, ce qui là aussi est constant, s’agissant de la preuve d’un fait juridique
(il s’agit de savoir si une information a ou non été transmise ). Le Code de la
consommation a consacré la jurisprudence, tant à propos de l'obligation
d'information du vendeur professionnel de biens meubles que de celle de
tout professionnel prestataire de services .
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-18- Preuve de l’obligation de mise en garde. La charge de la preuve de cette
obligation pèse sur l'établissement de crédit . À lui de prouver qu'il avait bien
procédé à l'analyse des capacités financières du client et des risques du crédit, mais
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aussi, soit qu'il avait pu en conclure au caractère réaliste du prêt, soit qu'il avait
dûment prévenu le client de ses dangers .
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-19- Le risque de la preuve : Le professionnel peut-il se retrancher derrière le
secret professionnel, tel le secret bancaire par exemple, pour refuser au client
l'accès à des informations qui lui faciliteront l'administration de la preuve ? La
jurisprudence, en matière de secret bancaire a évolué dans le sens d'une plus
grande transparence à l'endroit du client, notamment relativement aux informations
pouvant être accessibles au tireur sans trahir pour autant le secret bancaire. Le
chèque constitue pour le banquier payeur la preuve du paiement effectué. Ainsi,
dans la pratique française, le tiré conserve le chèque qu'il a payé, ce qui lui évite de
devoir se procurer un autre instrument de preuve. Le tireur de chèques, quant à lui,
est normalement en droit de connaître et de vérifier les opérations passées sur son
compte. Mais peut-il prétendre à accéder à n'importe quelle information figurant
sur le titre qu'il a émis ? Le secret bancaire nous oblige à répondre par la négative
dans certaines circonstances.
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Cette question s'est notamment posée avec le tireur qui apprend que l'un des
chèques qu'il a émis n'a pas été encaissé par le bénéficiaire souhaité, mais par un
tiers inconnu. Peut-il alors demander au banquier-tiré de lui remettre une
photocopie du verso de ce chèque afin de savoir quel compte (et quelle personne) a
encaissé ce dernier ? L'état du droit devrait nous pousser à répondre par la positive.
Rappelons en effet que l'article 11, alinéa 2, du Code de procédure civile dispose
que : « Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de
l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la
requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine,
la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas
d'empêchement légitime ». Une règle très proche figure à l'article 10 du Code civil.
Pourtant la Cour de cassation s'est démarquée de cette solution . Selon elle, en
effet, la communication des photocopies de versos de chèques au tireur de ces
derniers, sur lesquels figurent le nom et les coordonnées bancaires de la personne
ayant encaissé les titres, porte atteinte au secret bancaire de cette dernière. Or, « le
secret professionnel auquel est tenu un établissement de crédit constitue un
empêchement légitime opposable au juge civil ». Il convient dès lors de faire
prévaloir l'article L. 511-33 du Code monétaire et financier sur les articles du Code
civil et du Code de procédure civile cités précédemment. Cette jurisprudence ayant
été réitérée , le débat semble désormais clos. À défaut de levée du secret autorisée
par la personne concernée par les informations (solution admise par l'article L. 51133 du code), celui-ci doit obligatoirement être opposé par le banquier au demandeur
tireur des chèques en question . Dans les cas douteux le créancier supportera le
risque de la preuve dans les hypothèses dans lesquels il ne parviendra pas à établir
la défaillance du débiteur .
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-20- Comment prouver ? : Les modes de preuve de l’exécution (ou de
l’inexécution de l’obligation d’information et de conseil. Avant le revirement
opéré en 1997, le professionnel débiteur de l’obligation de renseignements n’était
pas obligé de produire un écrit. Sauf quand la loi en disposait autrement, la preuve
par témoignages et notamment au moyen des présomptions évoquées à l’article
1353 du C. civil était donc toujours possible. Il n'en va plus ainsi désormais la
preuve pouvant être rapportée par tous moyens. xxxx
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2) Variables : Détermination de l’objet de la preuve en fonction de
l’intensité de l’engagement d’informer et conseiller.
-21- Lignes directrices. De la distinction entre les obligations de moyens et de
résultat découle une différence dans la preuve à apporter lors de la mise en œuvre
de la responsabilité. Lorsque le débiteur assume une obligation de résultat, le
créancier se contente de prouver l'inexécution matérielle, c'est-à-dire que le résultat
promis n'a pas été obtenu. Au contraire, si le débiteur n'assumait qu'une obligation
de moyens, - hypothèses numériquement les moins nombreuses-, le créancier doit
établir l'inexécution au sens juridique de cette notion . Il doit, pour ce faire, scruter
et apprécier le comportement du débiteur. Ces considérations ne doivent cependant
pas occulter le fait que, -cela a été pertinemment démontré-, « quelle que soit
l'étendue de l’obligation, c'est toujours au créancier qui réclame l'exécution forcée
d'établir qu'il n'a pas reçu la prestation promise (C. civ., art. 1315, al. 1er) et c'est
toujours au débiteur qui se prétend libéré de prouver le fait qui produit l'extinction
de son obligation (C. civ., art. 1315, al. 2); simplement, l'objet concret de la preuve
à faire par l'un et par l'autre dépend de ce qui a été promis – ce qui rend la preuve
plus ou moins difficile pour l'un ou pour l'autre » .
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René Demogue plaçait, naturellement les obligations des professionnels exerçant
une profession libérale dans la catégorie des obligations de moyens, en raison des
prestations d'ordre essentiellement intellectuel que ceux-ci accomplissent dans le
cadre de l'exercice de leur activité . Et Hernri mazeaud d'ajouter : « on peut dire,
d'une manière plus générale, que chaque fois qu'il s'agit d'une “entreprise aléatoire”
(guérison, défense d'intérêts en justice, etc.), l'obligation doit, en principe, être
considérée comme une simple obligation générale de prudence et de diligence » .
115
116
-22- Nuances à apporter. « Si l'accomplissement de l'obligation (d'information) est
de résultat, sa substance, c'est-à-dire la qualité et la pertinence des informations,
n'est que de moyens » (…). Une analyse plus nuancée tiendrait compte, dans
117
chaque espèce, des espérances contractuelles, évaluerait le rôle de chaque partie
dans la définition du conseil attendu (y compris du créancier); il serait alors
possible de retenir, selon l'infinie diversité des situations, une obligation de moyens
renforcée, une obligation de résultat atténuée, voire une obligation de résultat pure
et simple » .
118
La nature des obligations du professionnel fixe la teneur de ses engagements à
l'égard de son donneur d'ordre. Ce constat qui vaut pour le professionnel expert,
vaut aussi pour d’autres professions . Exceptionnellement, lorsque le professionnel
doit fournir un service déterminé, une information exacte dont la découverte n’est
pas aléatoire, il sera soumis à une obligation de résultat.
119
120
La même observation peut être faite à l’égard de l’avocat. Devant faire preuve de
prudence et de diligence dans l'exécution de ses obligations sans être astreint à
l'obtention d'un résultat, les juges retiennent à son endroit l’existence d'une simple
obligation de moyens . L'avocat n'est responsable qu'en cas de faute prouvée . Il
apparaît aujourd'hui cependant que ce n'est pas le caractère libéral de l'activité de
l'avocat qui détermine la nature de son obligation, mais les circonstances qui
entourent l'exécution de sa mission. S'agissant de l'avocat, l'exécution de ses
obligations est affectée d'un coefficient aléatoire plus ou moins prononcé selon la
nature des actes à accomplir. A l’extrême, et en dépit de l'aléa certain qui affecte
l'exécution de ses obligations les juges n'hésitent pas à faire preuve de sévérité à
son égard pour l'accomplissement de certaines prestations, allant jusqu'à lui
imposer l'obtention d'un résultat, comme l'efficacité juridique de sa prestation .
121
122
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-23- Dans le sens d'un adoucissement : la responsabilité du médecin.L’on sait
que c'est sur le médecin et lui seul que pèse la preuve de l'accomplissement de son
devoir d'information. Pour autant, et Rompant d’une certaine manière avec l'arrêt
qualifié d‘historique’ du 3 juin 2010 , la première chambre civile, dans sa décision
du 30 avril 2014 est venue limiter la responsabilité du médecin aux seules
hypothèses où le risque non divulgué s'est réalisé. Voilà de quoi rassurer celles et
ceux qui craignaient que la solution rendue en 2010 soumette les professionnels de
santé à l'obligation d'établir une preuve presque impossible à rapporter. En
cantonnant l’objet de l’information, Pour autant, il serait erroné de songer que la
jurisprudence adopte, e, ce faisant, une solution uniquement favorable aux
médecins ; ce qui est sûr, c’est que l’on évitera désormais d’engager
systématiquement la responsabilité des médecins en cas de simple violation ou
méconnaissance de leur obligation d'information .
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-24- Dans le sens d'un alourdissement : la notion de profane averti : sur qui
pèse la charge de la preuve ? L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 4
février 2014 . Il s’agissait en l’espèce de déterminer qui du professionnel ou de son
client devait établir le caractère averti ou non de ce dernier ? Selon la société de
bourse, c’était au client d’établir cette existence en démontrant sa qualité de
profane. L’arrêt d’appel qui avait refusé d’engager la responsabilité de la société de
bourse au motif que « Mme X ne justifi(ait) pas de la faute lourde qu’elle
soulev(ait) », est censuré. Pour la Cour régulatrice : « En se déterminant ainsi, sans
caractériser en quoi la société de bourse, qui avait, aux termes du contrat de conseil,
“accepté de conseiller dans le choix de ses investissements le titulaire du compte
ouvert chez le dépositaire”, avait satisfait à son obligation, la cour d’appel a privé
sa décision de base légale». Le raisonnement de la cour d’appel est conforme à
ceux livrés dans le cadre du droit commun de la preuve. « Par principe tout homme
est libre ; c’est à celui qui conteste la liberté de celui qu’il prétend être son débiteur
qu’il appartient de prouver l’existence du lien juridique qui atteint cette liberté » .
Il ne séduit pourtant pas la Cour régulatrice. « (…) C’est à la société de bourse de
rapporter la preuve que son client a la qualité d’opérateur averti ». La charge de la
preuve est, contrairement aux solutions qu’aurait commandées le droit commun,
imposée au professionnel sans que cette distribution prétorienne ne soit jamais
motivée dans l’arrêt. Pour échapper à l’obligation de mise en garde, la société de
bourse, doit prouver la qualité d’opérateur averti de son client .
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129
B- A quel type de responsabilité (contractuelle ou extracontractuelle) la
violation de ces obligations donne-t-elle lieu ?
-25- Position du problème. Partant de l'hypothèse, qu'il n'existe pas, de lege lata,
de principe général de responsabilité civile du fait de l'activité professionnelle . La
question se pose avec acuité de savoir à quel ordre de responsabilité rattacher la
responsabilité de professionnels pour manquement à leurs obligations d'information
ou/et de conseil (1). Pour autant, ce constat n'épuise pas la matière. A suivre une
doctrine autorisée, veilleur attentif du droit positif, il se pourrait bien que la
jurisprudence sur la responsabilité de certains professionnels officiers ministériels
annonce les prémisses d'une responsabilité professionnelle autonome (2).
130
1. Nature de la responsabilité du professionnel qui manque à son
obligation de renseignements
-26- Les termes du problème. Logiquement, la responsabilité découlant d’une
défaillance contractuelle est de nature contractuelle et extracontractuelle en
l'absence de lien contractuel. Ce schéma formel trouve écho en droit positif. Il en
131
est ainsi par exemple à l’égard de l’agent immobilier, qui, lorsque l'échec de
l'opération immobilière lui est imputable, endosse à l'égard de ses clients une
responsabilité contractuelle et délictuelle à l'égard des autres parties , cette
responsabilité n'étant d'ailleurs pas effacée par celle du notaire qui a concouru à la
réalisation du dommage . Suivant la même logique, lorsque la responsabilité d'un
avocat est mise en cause par un tiers, elle a un fondement extracontractuel .
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135
-27 - Une doctrine divisée . Les auteurs ne s’accordent pas sur la nature de la
responsabilité du professionnel qui manque à son devoir d’information et de
conseil.
136
-28- En faveur de la nature contractuelle de la responsabilité. Pour certains
auteurs, le contrat (donc le régime de la défaillance contractuelle), une fois conclu,
absorberait en quelque sorte les diligences qui ont (ou auraient dû) le précéder, du
moins pour l'obligation précontractuelle d'information lorsqu'elle a une incidence
sur l'exécution du contrat : « Le passé préjuge de l'avenir, le défaut de
renseignement se prolongeant dans le défaut d'exécution ». Parce qu’il s’agit d’une
obligation accessoire à une obligation primaire, sa violation met en jeu le régime de
la défaillance contractuelle de son débiteur . « l'information permet de tirer un
meilleur profit des obligations primaires (informer sur le mode d'emploi de la chose
vendue, par exemple, permet à l'acheteur de tirer tout l'usage utile de son
acquisition » .Dans la mesure du moins où une relation contractuelle existe bien
entre les parties .
137
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-29- En faveur de la nature extracontractuelle de la responsabilité. Pour
d'autres à l'opposé, ceux-là même qui, logiquement, nient la notion de
responsabilité contractuelle, la responsabilité ne peut être qu'extracontractuelle
On a pu écrire en ce sens que « les devoirs contractuels ont pour but la réalisation
de l'objectif contractuel. Leur fonction est de « permettre aux obligations
contractuelles de remplir la finalité qui est la leur; ils entourent l'exécution du
contrat de garanties complémentaires aptes à favoriser son exécution utile » . Ils
constituent des normes de comportement et non des prestations matérielles. Dès
lors, ces devoirs ne sont pas directement sanctionnés par les remèdes contractuels;
ils relèvent logiquement de la responsabilité délictuelle. Ils « ne seront sanctionnés
sur le terrain contractuel que lorsque leur non-respect se sera traduit par
l'inexécution d'une obligation contractuelle et, par conséquent, par la nonréalisation de l'objectif des parties » . En effet, « le contrat [doit être] ramené à sa
figure originelle : la promesse d'un avantage déterminé, plutôt que la promesse d'un
140
141
certain comportement du débiteur, y compris lorsque ce qui est dû est un service (et
non un bien ou un droit déterminé) » . Cette position a de quoi séduire.
142
N’oublions pas que l’obligation d'information (et de conseil), envisagée surtout au
stade précontractuel, est adressée erga omnes ; elle vise tout client éventuel.
« Avec l’obligation de sécurité, elle fait partie des obligations générales imposées
au professionnel (en ce qu’) elle s’adresse somme toute envers le public d'une façon
indifférenciée » .
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On a ensuite déjà relevé la multiplication, aujourd’hui, des devoirs légaux du
notaire et leur prédominance sur leurs devoirs conventionnels. L'inobservation par
le notaire de ces exigences légales entraîne sa responsabilité du notaire en vertu des
articles 1382 et 1383 du code civil , la jurisprudence considérant que le devoir de
conseil a un fondement statutaire implicite , le notaire étant investi d’une fraction
d’autorité publique .
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-30- La réponse du droit positif : une jurisprudence alternative. Est parfois
retenue en droit positif une « responsabilité de nature contractuelle » alors que le
dommage ne résulte pas d'une défaillance contractuelle, en dehors même du «
forçage » du contrat ; parfois au contraire, pour certaines professions notamment,
c’est la responsabilité délictuelle de l'homme de l'art envers ses clients qui est
appliquée . Sont essentiellement visés dans ce dernier cas, les notaires et les
huissiers lorsqu'ils agissent en tant qu'officiers ministériels .
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- 31- L’exemple de la responsabilité notariale. De la dualité à l’unité ? Si l'on se
reporte à des décisions anciennes, on peut être amené à penser que la responsabilité
notariale a une double nature, tantôt délictuelle ou quasi délictuelle, tantôt
contractuelle ou quasi contractuelle, en fonction des circonstances et du rôle
assumé par l'officier public. Ainsi lorsque le notaire méconnaît ses obligations
statutaires explicites ou implicites, sa responsabilité est délictuelle ou quasi
délictuelle puisqu'il y a manquement à une obligation légale ou dérivant de la loi.
En revanche, lorsque le notaire va au-delà de sa mission d'authentification et
assume, pour le compte de ses clients, le rôle d'un mandataire ou d'un gérant
d'affaires, sa responsabilité est alors de nature contractuelle ou quasi contractuelle .
L’équilibre ainsi instauré par la haute juridiction semble aujourd’hui quelque peu
remis en cause si l’on songe d’une part à l’extension opérée par cette même
juridiction, du devoir de conseil à l’ensemble de l’activité notariale et
corrélativement à la place tout à fait mineure et exceptionnelle laissée à la
responsabilité contractuelle. Cette prégnance de la responsabilité extracontractuelle
permet d’effectuer un saut conceptuel et d’envisager, pourquoi pas, qu’émerge une
responsabilité civile professionnelle autonome.
152
2. Vers une responsabilité professionnelle autonome pour manquement au
devoir de conseil ?
-32- Prospective : D’une responsabilité hybride… Il semble bien qu'un régime
hybride émerge à propos de certains officiers ministériels. Régime, sinon
intermédiaire entre les responsabilités contractuelle et délictuelle, du moins en
marge de cette distinction, qui serait le modèle d'une responsabilité professionnelle
autonome, comme cela a été souhaité ou relevé déjà par plusieurs auteurs
L'existence d'une responsabilité légale spécifique (de plein droit), propre à certains
entrepreneurs (les constructeurs au sens large , en est un autre indice significatif.
Du côté des avocats, les obligations professionnelles essentielles qui leur sont
imposées sont issues de lois impératives réglementant l'exercice de la profession et
n'ont pas une nature véritablement conventionnelle. Dans cette perspective et selon
certains auteurs, il ne serait pas incohérent d'admettre que leur responsabilité
professionnelle l'avocat relève des articles 1382 et suivants du Code civil .De
même, l'évolution de la responsabilité médicale du fait de la loi n° 2002-303 du 4
mars 2002 et de la jurisprudence sur l’obligation d’information du médecin ,
semble amorcer un régime autonome. Sans compter le rattachement par la
jurisprudence du devoir de conseil du notaire à sa fonction d’officier public,
détenteur d’une fraction de l’autorité publique . Le devoir de conseil est, pour les
tribunaux, un devoir complémentaire du devoir d'authentification.
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-33- … A l’admission d’une responsabilité légale professionnelle uniforme.
Cette proposition plus radicale, soutenue par des plumes plus qu’ autorisées
aboutirait à consacrer en droit positif français un troisième ordre de responsabilité .
Les Le législateur a certes montré la voie dans un certain nombre de régimes
spéciaux de responsabilité . La responsabilité, transcendant les deux ordres, ne
serait ni contractuelle, ni délictuelle, mais, mais légale et autonome . L’idée a été
avancée pour les avocats, elle pourrait faire tâche d’huile et être étendue à certains
professionnels de la justice. Reste à savoir jusqu’où cette responsabilité autonome
s’émanciperait de la trilogie classique (fait générateur, préjudice et lien de
causalité) ?
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-34- Dans l’attente de réformes à venir, plaidoyer pour l’admission de règles
spécifiques applicables au devoir de conseil. Fort de ces projections, les
éléments sus-évoqués témoignent d’une inflexion décisive qui siérait tout à fait aux
devoirs d’information et de conseil, plus rattachés à la qualité de professionnel et
par-delà à l’exercice d’une activité professionnelle, qu’au contrat en tant que tel.
Ancré sur cette conviction, il est même possible de voir dans le rayonnement de
l’échange contractuel une application du devoir plus général de collaboration entre
les parties découlant de la bonne foi.
S’orienter dans cette voie, clarifierait en outre une jurisprudence, non exempte
d’incohérences . Le meilleur est-il à venir ? La doctrine propose, le législateur et la
jurisprudence disposent…
162
Pour Ph. Le Tourneau (Droit des contrats et de la responsabilité, Dalloz Action 2013-2014,
op. cit n° xxxxxx), il semble possible de résumer le « modus agendi du professionnel en
regroupant ses obligations en trois catégories : celle-ci sont rattachées tantôt à l’exigence de
loyauté contractuelle, tantôt à la loyauté du contractant, tantôt enfin à l’efficacité.
1
2 Le code de la consommation réunit un nombre important de textes impératifs et formalistes
qui organisent ou renforcent la protection du consommateur (voire sa « surprotection »).
3 Le code de la consommation réunit un nombre important de textes impératifs et formalistes
qui organisent ou renforcent la protection du consommateur (voire sa « surprotection »).
4
Ph. Le Tourneau, Responsabilité civile professionnelle, op. cit
5 Le législateur, plus ou moins influencé par les groupes de pression, est ainsi parfois
intervenu pour alléger la responsabilité de certains agents, notamment des médecins
(L. no 2002-303,4 mars 2002), des établissements bancaires (C. com., art. L. 650-1), des
transporteurs ou des intermédiaires de l'internet (L. no 2004-575,21 juin 2004 pour la
confiance dans l’économie numérique).Cette dernière loi a instauré pour les hébergeurs un
régime dérogatoire par rapport à celui de l’article 1382 du Code civil, puisque toute faute
n’est pas prise en considération, mais seulement une faute spéciale, de manque de réaction
lorsqu’ils ont connaissance du caractère illicite des données (En ce sens, Ph. le
Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 7e éd., « Dalloz référence », 2012,
nos 10.11 s).
6
xxxxx
Ces obligations prétoriennes cohabitent avec celles imposées par la loi, les usages et les
règles déontologiques. V. par exemple et en dernier lieu les dispositions de la loi Allur qui
imposent au notaire rédacteur de l’acte un rôle clé, que ce soit pour rassembler les nouveaux
documents requis pour passer l’acte ou pour contrôler les qualités de l’acquéreur et la
nouvelle immatriculation des copropriétés. Ses obligations sont ainsi considérablement
alourdies lors de la rédaction de l’acte. (En ce sens, S. Becqué-Ickowicz : Lextenso
Copropriété-Vente- loi Allur – Incidences – Mesures applicables xxxx) Et l’auteure de
poursuivre : Au final, ces nouvelles contraintes sont regrettables : l’acquéreur va être
submergé sous un flot de nouvelles informations, sans doute mal lues ou incomprises, les
contrôles en amont vont ralentir les transactions immobilières, ce qui n’est pas le moindre des
paradoxes pour une loi censée faciliter l’accès au logement… Le « choc de simplification »
pourtant annoncé n’a pas eu lieu, et la tâche prochaine des rédacteurs d’actes singulièrement
alourdie ! Cette réforme aura sans aucun doute des répercussions importantes sur la pratique
des transactions immobilières, l’avant-contrat étant à l’avenir le véritable moment clé de
l’opération.
7
8 Y.
Picod, L'obligation de coopération dans l'exécution du contrat, JCP 1988. I. 3318; Effet
obligatoire des conventions; Exécution de bonne foi des conventions, J.-Cl. Civ., art. 1134
et 1135 (2007). Rép. civil, vo Bonne foi, par Ph. le Tourneau et M. Poumarède, 2009.
V., pour une vue renouvelée sur l'art. 1135, la thèse de Ph. Jacques intitulée : Regards sur
l’article 1135 du Code civil, démontrant qu'il est une règle d'appréciation du contenu des
accords de volontés. Pour cet auteur, « ce dont les parties sont convenues ne rend pas
intégralement compte de ce qui est juridiquement conclu : l'accord de volonté ne se limite pas
à la convention; les effets « complétifs » contraignants attachés à l'art. 1135, sont inexprimés,
complémentaires et accessoires). Les obligations spéciales que nous allons envisager naissent
à titre secondaire de l'intérêt commun unissant les parties, comme à l'aune de la raison devant
guider tous les comportements humains. Autrement dit, dans tous les cas, le juge doit scruter
le contrat pour déterminer in specie, non seulement à quoi et comment s'est engagé
expressément le professionnel, mais encore à quoi l'oblige la bonne foi, quelles sont les «
suites » du contrat (ou, à rebours, les limites qu'il a pu licitement assigner à ses obligations),
quelles solutions sont imposées par la raison ou découlent de l'existence d'un intérêt
commun » (thèse précitée, n° xxxxx)
9
V. par exemple, Cass. Civ. 1re, 14 déc. 1982, no 81-15.466, Bull. civ. I, no 362 .Adde et.
notamment,D. Mazeaud :
Loyauté,
solidarité,
fraternité :
la
nouvelle
devise
contractuelle ? », Mél. Terré, Dalloz, 1999, p. 603; et à : C. Jamin : « Plaidoyer pour le
solidarisme contractuel », Mél. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 441.Rappr Ph. Le Tourneau adhérant
à cette problématique, in la responsabilité Dalloz action, nos 3677, 3712, 4043, 4190).
10
(Cass. civ., 3e, 30 mai 1980, n° 78-15.709 , Bull. civ. III, no 108 ; plus net encore, Cass.
civ., 1re, 18 mai 1989, n° 87-19.374 , Bull. civ. I, no 206; RCA 1989, n° 267).
11
A. Bénabent, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 6e éd., Montchrestien, 2004,
n 622.
12
o
13 Outre l’obligation de sécurité dont on connaît le destin, une obligation nouvelle semble
émerger,, celle pour le professionnel de s'assurer du cheminement de ses produits et services
(ex. dans le transport des marchandises : Com. 5 juin 2007, no 06-14.832, Bull. civ. IV,
no 157; D. 2007. AJ, 1720, obs. X. Delpech; RTD civ. 2007, 567, obs. B. Fages; RTD
com. 2008. 174, obs. B. Bouloc; CCE 2007, no 151, note Ph. Stoffel-Munck, crit.; RDC 2007.
1121, note D. Mazeaud et 1144, note S. Carval; RDC 2008. 848, note Ph. Delebecque : impl.,
« en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'impossibilité de
localiser les marchandises remises à la société Extand pendant leur acheminement ne
constituait pas un manquement de celle-ci à une obligation essentielle ». que l'on tend à
appeler leur « traçabilité » (Ph. Pedrot (dir.), Traçabilité et responsabilité, op. cit. – J.L. Viruéga, Traçabilité, op. cit.. La traçabilité, qui implique une organisation complexe,
permet de remonter à l'origine d'un dommage. Elle vise à prévenir et à limiter les risques, en
renforçant la vigilance et la transparence, et elle apparaît comme une modalité ou un
instrument du principe de précaution.
M. Poumarède, Dalloz Action, Responsabilité délictuelle et inexécution contractuelle, in
Droit de la responsabilité et des contrats (dir. Ph. Le Tourneau), , n° 830s.
14
15 Sanctionnant une obligation précontractuelle, la responsabilité serait de nature délictuelle,
Dans la période d’exécution, la responsabilité serait différente et de nature contractuelle. Sir
cette question, v. infra n°
Ph. le Tourneau, « De l'allégement de l'obligation de renseignement ou de conseil », D.
1987 xxxxx
16
Pour une explication détaillée, v. F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et
commerciaux, Dalloz, édition, 2011, n° 214
17
18Ph. Le Tourneau, « De l'allégement de l'obligation de renseignements ou de
conseil », D. 1987. Chron. 101.
19 M. Fabre-Magnan, th. préc., no 473, et les illustrations nos 474 et 475.
20 J. Huet responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, thèse 1978, t 1, n°s 282s ;
G. durry, obs in RTDcivil 1981, p. 158 ; G. Plancqueel, obs. in gaz pal 1978, 1, 262. A.
Outin-Adam, La loyauté dans le droit de la consommation, Gaz. Pal. 2000. Doctr. 2139.
21 M. Fabre-Magnan, thèse précité, n° 281s ; J. ghestin, Conformité et garantie dans la vente,
LGDJ 1983, n°s95s, 192.
F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, édition,
2011, n° 214 ; J. Huet responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, thèse 1978, t 1,
n°s 282s ; G. durry, obs in RTDcivil 1981, p. 158 ; G. Plancqueel, obs. in gaz pal 1978, 1,
262.
22
23 Tenant pour synonymes les deux expressions, v. Com. 12 nov. 1992, no 91-12.600, Bull.
civ. IV, no 352; RTD civ. 1993. 115, obs. J. Mestre ; RTD com. 1993. 353, obs. B. Bouloc. –
Civ. 2e, 5 juill. 2006, no 05-13.580, Bull. civ. II, no 183; RDC 2007/2, no 2, note G. Viney.
ex. : Rouen, 13 juin 2001, JCP E 2002. Pan. 969. – Paris, 14 mars 2005, D. 2005. IR 1303. –
Paris, 14 juin 2005,Gaz. Pal. 2005. Somm. 4248 : « obligation d'information et de conseil ». –
Com. 21 nov. 2006, no 05-11.002, NP, préc. : id..
Les distinguant à l’inverse, implicitement Cass. civ. 1re,18 mai 1989, no 87-19.374; Bull.
civ. I, no206, préc. – Com. 8 avr. 2008, no 07-13.013, Bull. civ. IV, no 77, préc ; ou
expressément, Com. 22 févr. 1994, no 92-13.138, Bull. civ. IV, no 80. Com. 28 juin
2011, no 10-18.626, NP, RJDA 2011, no 1071 : à propos d'une agence de renseignements
commerciaux : obligation de renseignement : communiquer au client les données
économiques et financières; devoir de conseil : analyser ces données et apprécier le risque
encouru dans les relations commerciales. – Civ. 3e, 7 sept. 2011, no 10-10.596, Bull. civ. III,
no 145; D. 2011. 2201; RDI2011. 573, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2011. 778, obs. P.Y. Gautier : à propos d'un agent immobilier.
Cass. civ. 1re,18 mai 1989, no 87-19.374; Bull. civ. I, no206, préc. – Com. 8 avr. 2008, no 0713.013, Bull. civ. IV, no 77, préc.
24 F. CollartDutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, édition,
2011, n° 213.
25 V., plus généralement, dans les contrats d'ingénierie, de transfert de maîtrise industrielle et
d'assistance technique (Ph. le Tourneau, L'ingénierie, les transferts de technologie et de
maîtrise industrielle, Litec, 2003. – Civ. 3e, 2 juill. 2003, no 01-16.246, Bull. civ. III, no
141;D. 2003. IR 1881 : contrôleur technique).
26
v. le tourneau 3660
27 Cass. Civ., 1ère, 14 janv. 1997
28 v. le tourneau 3660
29
P. Jourdain : le devoir de s’informer, D. 1983, chron, 139.
30 Articles 1638, 1645 dans le droit de la vente ; 1721 (dans le droit du bail ; plusieurs
dispositions du code de la consommation prévoient au profit des consommateurs des
obligations d’information accessoires à une obligation principale ; celles-ci sont généralement
des informations précontractuelles. Elles sont accompagnées de nombreux textes spéciaux,
dans divers codes, dont encore celui de la consommation (V. sur ce point la longue liste
énumérée par M. Poumarède, Responsabilité délictuelle t inexécution contractuelle, in Dalloz
Action précité (dir. Ph. Le Tourneau), n° 831 ; Ph. Le Tourneau, xxx in Dalloz Action, Droit
de la responsabilité et des contrats précité, n° 3365 ;dans le domaine des assurances, l'assuré
doit, non seulement déclarer le risque à l'assureur lors de la souscription du contrat (depuis la
L. 13 juill. 1930), mais encore lui communiquer par la suite tous les faits de nature à aggraver
les risques couverts (C. assur., art. L. 113-2 et L. 113-4 ‘(B. Beignier, Droit des
assurances, Montchrestien, 2011, nos 240 s). À l'inverse, l'assureur est tenu d'informer l'assuré
de l'étendue exacte des risques couverts (C. assur., art. L. 112-2). Ces obligations sont
étendues aux souscripteurs des contrats d'assurances de groupe (C. assur., art. L. 141-4 (B.
Beignier, droit des assurances, préc., n° 245)
Une obligation d’information pèse sur le professionnel qui traite avec un autre
professionnel, on le verra ; par ailleurs pareille obligation pèse aussi sur celui qui n’est pas
professionnel, mail il existe une différence par rapport à celle qui pèse sur les professionnels.
(En ce sens, Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les Obligations, op. cit., n° 776.
31
32
P. puig : Contrat spéciaux, Dalloz Hypercours, 5ème éd., n° 105.
33 Le tableau sur lequel doivent figurer taux horaires et prix des différentes prestations
forfaitaires doit donc être accroché à l’entrée du garage ou dans la pièce où sont reçus les
clients et non pas dans un coin sombre de l’atelier.
34 Cass. com. 15 nov. 1978, no 77-13.736, Bull. civ. IV, no 263. – Civ. 1re, 20 juin
1979, no 78-10.318, Bull. civ. I, no 190. – Cass. com. 25 févr. 1981, no 79-15.227, Bull.
civ. IV, no 109. – Civ. 1re, 19 janv. 1983, no 81-16.183, Bull. civ. I, no 30; JCP 1984. II.
20175, note P. Jourdain.
Accord du client nécessaire pour procéder à des réparations importantes (Dijon, 17 déc.
1986, Gaz. Pal. 1987. Somm. 305 : coût de plus du double de la valeur d'un camion ;
Cass.com. 3 mars 1998, no 95-20.692,, Bull. civ. IV, no 91; JCP E 1998. Pan. 728 : travail non
nécessaire ;Versailles, 10 avr. 1998, Gaz. Pal. 1998. Somm. 662 : travaux supplémentaires par
rapport au devis initial. – Cass. civ., 1re, 2 mai 2001, no 99-10.014, NP, préc ; Cass. civ., 1re,
6 janv. 2004, no 00-16.545, Bull. civ. I, no 4, préc. A fortiori lorsqu’elles trouvent leur cause
dans une précédente intervention défectueuse (Aix-en-Provence, 14 janv. 1999, JCP E 1999.
Pan. 2041).
35 Cass. com. 1er déc. 1992, no 90-18.238 , Bull. civ. IV, no 391, . « Tout vendeur d'un
matériel doit, afin que la vente soit conclue en connaissance de cause, s'informer des besoins
de son acheteur ». V. aussi Cass. civ.,1re, 5 déc. 1995, no 94-12.376, Bull. civ. I, no 453; RTD
civ. 1996. 384, obs. J. Mestre . – Com. 5 janv. 1999, no 96-16.521 , NP, RJDA 1999, no 399 :
reprenant la formule de : Com. 1er déc. 1992, no 90-18.238 , Bull. civ. IV, no 391, préc. –
Com. 6 mai 2003, no 00-11.530 , NP, Expertises 2003. 262. – Paris, 8 juin
2004, Gaz. Pal. 2005. Somm. 570. – Versailles, 14 oct. 2004, RJDA 2005, no 124 : agent
immobilier. « Tout vendeur d'un matériel doit, afin que la vente soit conclue en connaissance
de cause, s'informer des besoins de son acheteur »
36
Cass. com. 13 oct. 2009, no 08-10.430, NP, D. 2009, 2842, note Y. Avril.
37
Cass. civ., 2e, 7 juill, 2011, no 10-16.267, NP, Gaz. Pal. 2011. 2. 25 nov., note X. Leducq.
38
C. mon. fin., art. L. 341-11, à propos du démarchage bancaire ou financier.
39 Une nouvelle obligation d'explication a été instaurée par la loi no 2010-737 du 1er juillet
2010, transposant la directive no 2008/48/CE du 23 avril 2008 relative aux contrats de crédit
aux consommateurs (Dir. Cons. no 2008/48,23 avr. 2008 relative aux contrats de crédit aux
consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, JOCE L 133,22 mai, p. 6692). Selon l'article L. 311-8 du Code de la consommation, « Le prêteur ou l'organisme de
crédit fournit à l'emprunteur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de
crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière », en lui explicitant les
données figurant dans la fiche d'information précontractuelle (C. consom., art. L. 311-6).
Autrement dit, si l'information doit être adaptée et personnalisée en fonction de l'intéressé (et
non pas standardisée), l'obligation n'est pas de conseil, puisque l'article L. 311-8 dudit code
laisse à l'emprunteur la décision de choisir l'offre la mieux adaptée. Cette obligation comporte
le devoir d'attirer l'attention de l'emprunteur consommateur sur les « conséquences que ces
crédits peuvent avoir sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement »,
alors même, par conséquent, qu'il n'existe ni risque d'endettement excessif ni surendettement
(il s'agit d'un succédané de mise en garde). Ces obligations sont des « conditions de formation
du contrat » (C. consom., art. L. 311-51).
L’adage emptor debet esse curiosus formulé à propos de l’acheteur peut donc aujourd’hui
être généralisé
40
41
42La situation apparaît sous un jour différent lorsque le débiteur de l'information a en face de
lui un professionnel spécialiste ou bien qu'il est déjà en relation d'affaires avec lui.
Sur la véritable obligation de conseil, v. X. Perron, L’obligation de conseil, thèse Rennes
1992, n° 172s..
43
44 V. Cass. civ. 1re, 28 oct. 2010, n° 09-16.913, Bull. civ., I, n° 215; D. 2010. AJ 2580, obs.
X. Delpech ; Gaz. Pal. 2010. 2. 3447, note É. Bazin, approb.; Gaz. Pal.2011. 1. 291, note D.
Houtcieff, approb.; CCC 2011, no 1, note L. Leveneur; RCA 2011, no 27, note S. HocquetBerg; RJDA 2011, no 124; JCP E 2011, no 23, 1438, note C.-E. Bucher; RDC 2011. 531, note
S. Pimont : à propos d'une vente, afin d'être en mesure d'informer l'acheteur quant à
l'adéquation de la chose proposée à l'utilisation qui en est prévue.
45 Ex/ : le garagiste réparateur doit renseigner son client sur l'intérêt ou non de procéder à des
réparations importantes par rapport à la valeur vénale du véhicule (Cass. civ., 1re, 31 janv.
1995, no 92-17.931,
NP, RCA 1995,
no 103 ;comp. Cass.com.19 oct.
2010, no 09o
17.445, RJDA 2011, n 29, à propos d’un moteur de navire).
46
Cass. com. 6 sept. 2011, n° 10-17.966, NP, RJDA 2012, n°28.
47. Ainsi le professionnel doit-il, notamment, effectuer des études préalables (par exemple
avant l'installation d'un ordinateur (Com. 17 mars 1981, no 79-13.612 , Bull. civ. IV, no 150);
ou pour un courtier d'assurance Civ. 1re, 10 déc. 1991, no 89-12.843, NP, RCA 1992, no 112,
(1re esp).-V. infra no 4802), accomplir des démarches (comme tenter d'obtenir des conditions
avantageuses pour son client (Com. 10 févr. 1970, no 68-14.015 , Bull. civ. IV, no 53; D.
1970. 588) ; voire d'adapter le matériel proposé à l'utilisation qui en est prévue (. Soit, plus
encore, il lui incombe de conseiller son client quant à l'opportunité même Civ. 1re, 7 avr.
1998, no 96-16.148 , Bull. civ. I, no 150; RJDA 1998, no 679; RTD civ. 1999. 83, obs. J.
Mestre ; RTD com. 1999. 177, obs. B. Bouloc).des décisions à prendre (Adoptant expressis
verbis notre critère à propos d'un service d'investissements : Paris, 8e ch. A, 21 sept. 2006,
Caisse d'épargne et de prévoyance d'Île de France. – Com. 22 mars 2011, no 10-13.727 , Bull.
civ. IV, no 48; D. 2011. AJ 1010, obs. X. Delpech ; D. 2011. AJ 1600, note H. Causse ; RTD
com. 2011. 382, obs. M. Storck; LPA 22 juin 2011. 8, note M. Burgard; RJDA 2011, no 710;
RDC 2011. 857, note S. Carval : à propos d'un contrat de conseil en investissement)., c'est-àdire de lui indiquer la voie qui lui parait la meilleure (par exemple conclure, ou ne pas
conclure le contrat car, comme nous l'avons écrit il y a longtemps Ph. le Tourneau, « Les
professionnels ont-ils du cœur ? », D. 1990. Chron. 21, spéc. 22 . – Civ. 1re, 23 mai 2000, no
97-19.223 , Bull. civ. I, no 152;D. 2000. IR 189 ; Bull. Joly 2000. 934, § 238, note A. Couret :
reprenant cette expression. – rappr. : Riom, 4 oct. 1994, JCP 1994. IV. 100 : évoquant l'«
obligation de conseil utile », à propos de l'installateur d'un système de sécurité.
48 M. Fabre-Magnan, th. préc., no 471. – comp. : Com. 8 avr. 2008, no 07-13.013 , Bull. civ.
IV, no 77; RTD com. 2008. 592, obs. M. S. ; RDC 2008. 1177, note S. Carval, 2e esp. :
conseil inadapté à la situation personnelle du client dont son partenaire avait connaissance.
49 Paris, 26 mai 1999, Mutuelles du Mans, Gaz. Pal. 2000. Somm. 244.
50 V. ainsi, Cass. civ. 1re, 12 juill. 2005, no 03-10.921 , Bull. civ. I, no 327; D. 2005. 3094 ;
D. 2005. 3063, obs. B. Parance ; RTD com. 2005. 820, obs. D. Legeais ; JCP E 2005. 1521,
note D. Legeais (pour d'autres arrêts v. infra n°s 5296 et 5304). Adde Ph. Le Tourneau, Droit
de la responsabilité et des contrats op. cit., n° xxxxxx, notant qu’il a relevé cette obligation
depuis longtemps.
Cass. Civ., 3e, 23 sept. 2009, nos 07-21.634, 07-21.782,, Bull. civ. III, no 197 : X…, a
manqué « à son obligation de conseil en ne mettant pas en garde les maîtres de l'ouvrage ».
51
Paris, 4 avr. 2005, Gaz. Pal. 2005. Somm. 2865 comp. Rennes, 31 mars 2004, JCP E 2005.
Pan. 776 : le mainteneur aurait dû attirer l’attention du syndicat des copropriétaires sur la
nécessité d’une rénovation urgente d’un ascenseur ..
52 Ainsi jugé au bénéfice de l’emprunteur que les charges du prêt étant manifestement
excessives par rapport aux ressources de ce dernier, l’établissement prêteur n’était pas
dispensé de son obligation de conseil. DEPUIS : Cass. Req. 24 mai 1933, D. 1933. 1. 143. –
Soc. 30 déc. 1947, S. 1949. 1. 24. – EX. : TGI Perpignan 5 juin 1985,Gaz. Pal. 1987. 2. 618,
note Ph. Le Tourneau; RTD civ. 1988. 336. obs. J. Mestre ; Adde Cass. civ., 3e, 27 mars
1991, no 88-16.975,Bull. civ. III, no 108; D. 1992. Somm. 196, obs. Paisant ; RTD civ. 1992.
81, obs. J. Mestre; CCC 1991, no 6 note L. Leveneur; Defrenois 1991. 1265, note J.-L.Aubert.
– Cass. civ., 1re, 26 nov. 1991, no 90-14.978, Bull. civ. I, no 331; RTD civ. 1992. 605, obs.
Bandrac ; Cass. civ., 1re, 18 févr. 1997, no 95-11.816, Bull. civ. I, no 61; D. 1997. 74,
JCP E 1997. 97. note R. Legeais ; Cass. civ., 1re, 13 mai 2003, no 01-11.511; Bull. civ. I,
no 114; D. 2004. 262, note E.Mazuyer; Defrénois 2003, 37845, note R. Libchaber; JCP 2003.
II. 10144, note Desgorces.
53Paris, 4 avr. 2005, Gaz. Pal. 2005. Somm. 2865 comp. Rennes, 31 mars 2004, JCP E 2005.
Pan. 776 : le mainteneur aurait dû attirer l’attention du syndicat des copropriétaires sur la
nécessité d’une rénovation urgente d’un ascenseur.
54 Civ. 1re, 21 déc. 1960, D. 1961. 274. – Civ. 1re, 12 déc. 1977, no 76-13.997 , Bull. civ. I,
n° 471. – Civ. 1re, 28 mai 1980, no 78-16.274 , Bull. civ. I, no 162. – Paris, 27 sept. 1989, RG
nos 87/019232, 87/019362, Juris-Data no 024760.
55 Cass. civ., 1re,11 juin1996, no 94-18.250, Bull. civ., I, no 245; Defrénois 1996.p.1007, obs.
D. Mazeaud; RTD civ. 1997. 425, obs. J. Mestre.
56
Voir n° 3685)
57 Versailles, 27 mars 1992, D. 1993, som., p. 233, obs. G.Paisant ; Cass. 1re civ., 15 juill.
1999, no 97-18.984, Bull. civ. I, n° 23.
Cass. civ., 2ème, 29 mars 2006n no 05-11.147,, NP, RGDA 2006. 755, 1re esp., note
D. Langé. à propos d’un agent d’assurance.
58
59 Paris, 12 sept. 2001, RCA 2001, no 369, obs. L. Grynbaum.
Cass. civ., 27 juin 1995, Bull. civ., I, n° 287 ; Defrenois, 1995, 1416, obs. D. Mazeaud, D.
1995, p. 621, note S. piedelièvre ; RTdcivil. 1996, p. 385 ; obs. J. Mestre ; JCP éd E, 1996, II,
772, note R. Legeais. Adde E. Schlolastique, Les devoirs du banquier dispensateur de crédit
au consommateur, à propos d’un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation ,
Defrenois, 1998, p. 689
60
61 Analysant cette décision, un auteur de référence en déduit que l'avocat est tenu d'un devoir
de conseil et d'information quant « au choix de la meilleure solution au regard des impôts »
(P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2012/2013, n°
4980).
62 Cass. civ., 1re, 7 déc. 1999, n° 96-14.219). Il doit vérifier la justesse du prix déclaré (Paris,
12 mai 2009, n° 07/17097, D. 2009. Pan. 2704, obs. B. Blanchard, et 2010. Pan. 1243, obs. G.
Serra et L. Williatte-Pellitteri ; AJ fam. 2009. 399, obs. C. Lienhard Document Inter Revues.
63
64
Cass. civ., 1re, 31 oct. 2012, n° 11-15.529, D. 2012. Actu. 2658
65
Cass. civ., 1re, 2 juill. 2002, n° 99-20.968
66
S. Carval, RDC 2008/2, p. 298.
civ. 1re, 27 juin 1995, JCP E 1996, II, 772, note D. Legeais
re
o
68S. Piedeliève, obs., sous Cass. 1 civ., 30 avr. 2014, n 13-10582, Caisse régionale de
Crédit agricole mutuel du Languedoc c/ M. X, D (cassation partielle CA Versailles, 8 nov.
2012, Gaz. Pal. 19 juin 2014 n° 170, p. 15.
67 Cass.
Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21104 : D. 2007, p. 2081, note S. Piedelièvre ; RTD
civ. 2007, p. 779, obs. P. Jourdain ; JCP G 2007, II, 10146, note A. Gourio ; JCP E 2007,
2105, note D. Legeais ; RD bancaire et fin. sept.-oct. 2007, 42, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ;
Banque et droit sept.-oct. 2007, 31, obs. T. Bonneau.
69
70 Jurisprudence appliquée et complétée par celle des 30 octobre 2007, Cass. civ. 1re, 30
octobre 2007, pourvoi no 06-17003 Bull. civ. I, no 330, JCP E 2007, 2576, note D. Legeais, D.
2008, p. 256, note E. Bazin (le client protégé est le client non averti, mais à la condition qu'il
soit loyal) et Cass. com., 11 décembre 2007, pourvoi no 03-20747.
71Après
s'être franchement opposées sur la question de la responsabilité
du banquier dispensateur d'un crédit excessif, la première Chambre civile et la Chambre
commerciale de la Cour de cassation avaient progressivement rapproché leurs points de vue.
sur ce rapprochement et la situation antérieure, v. G. Viney, RDC 2007/1, p. 300, 305 et
2007/3, p.750 et les références indiquées.
Sur la distinction client averti, client non averti, v. par ex. Cass. 1re civ., 12 juill. 2005,
n° 03-10115 : D. 2005, p. 3094, note B. Parance ; JCP E 2005, 1359, note D. Legeais ; JCP G
2005, II, 10140, note A. Gourio ; D. 2005, p. 2276, obs. X. Delpech ; Banque 2005, p. 95,
obs. J.-L. Guillot et E. Boccara ; addeS. Piedelièvre, « Nouvelles variations sur la
responsabilité du banquier dispensateur de crédit » : RLDC 11/2005, 15 – Cass. ch. mixte,
29 juin 2007, préc. ; sur le contrôle que la Cour de cassation entend exercer Cass. com.,
3 févr. 2009, n° 07-19778 : JCP E 2009, 1305, note D. Legeais.
72
73
S. Carval, op. et loc. cit.
74 Dans les deux espèces, les clients exerçaient une activité professionnelle (un agriculteur,
une institutrice) et empruntaient à de telles fins (financements liés à l'exploitation agricole
pour le premier, achat d'un fonds de commerce avec son époux pour la seconde).
75 S. Carval, op. et loc. cit. Un arrêt de la Première Chambre civile (Cass. civ. 1re, 20 déc.
2007, pourvoi no 06-16543) a d'ailleurs de préciser que l'obligation de mise en garde joue
aussi pour l'octroi d'un découvert bancaire.
76 R.
Legeais JCP E 2007, 2105.
77 S.
Carval, op. et loc. cit.
Paris, 4 janv. 1980, résolution judiciaire com. 1980. 261, 1re esp., note Ph. Le Tourneau. –
Versailles, 20 nov. 1987, D. 1988. IR 2. – Civ. 1re, 23 mai 2000, no 97-19.223, Bull. civ., I,
no 152.
78
79 Paris, 25 nov. 1987, D. 1988, IR 3. – Paris, 26 juin 1991, CCC 1992. 42, note L. Leveneur.
V. la jurisprudence abondante en matière de chirurgie esthétique (Paris, 16 juin
1995, D. 1995. IR 194), de l’entrepreneur (Dijon, 12 déc. 1995, Gaz. Pal. 1996.
Somm. 499 ;Toulouse, 26 juill. 2001, JAMP 2002/1. 175, obs. Ph. le Tourneau ; Paris,
19 janv. 2005, préc), ou du notaire (Civ. 1re, 10 mai 2000, no 97-20.554, NP, RCA 2000,
no 268 ; Civ. 1re, 3 avr. 2007, no 05-16.570, Bull. civ., I, no 144), citée par C. Bloch, D.
Krajeski et M. Poumarède, in Dalloz Action, Contrat et responsabilité précité, n° 1911
Ph. le Tourneau, « Les professionnels ont-ils du cœur ? », D. 1990. Chron. 21, spéc. 22 . –
Civ. 1re, 23 mai 2000, no 97-19.223 , Bull. civ. I, no 152; D. 2000. IR 189 ; Bull. Joly 2000.
934, § 238, note A. Couret : reprenant cette expression. – rappr. : Riom, 4 oct. 1994, JCP
1994. IV. 100 : évoquant l'« obligation de conseil utile », à propos de l'installateur d'un
système de sécurité.
80
C'est-à-dire , recueillir, de sa propre initiative, les éléments d'information et les documents
nécessaires pour défendre au mieux les intérêts de son client ; il est tenu, dès que l'affaire est
terminée ou qu'il en est déchargé, de restituer sans délai ces documents, même s'il ne s'agit
pas d'originaux et sans qu'une réclamation soit nécessaire et qu'il doit justifier de ses
diligences en cas de contestation (Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n° 13-16.959, P+B : JurisData
n° 2014-012585 c/ CA Lyon, 1re civ. B, 19 févr. 2013 (Cassation), ,
81
82 xxxx
83 Cass. civ., 1ère, 13 déc. 2005, n° 03-11.443, Bull. civ., I, n° 496 ; AJDI 2006. 842,
Document Inter Revues, note J.-P. Maublanc.
84 xxxxx . Adde Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n° 13-14.363, P+B : JurisData n° 2014-012054 c/
CA Versailles, 1re ch., 1re sect., 20 déc. 2012 (Cassation).Selon une jurisprudence constante,
une décision de cour d'appel, lorsqu'elle n'est susceptible d'aucun recours suspensif
d'exécution, a force de chose jugée dès son prononcé conformément à l'article 500 du Code de
procédure civile ; pareille solution ne constitue ni un revirement ni même l'expression d'une
évolution imprévisible de la jurisprudence ;l'arrêt rendu par la Cour de cassation fixant le
point de départ du délai d'exercice du droit de repentir au jour du prononcé de l'arrêt d'appel
est donc conforme à la jurisprudence ; il en résulte que l'avocat et l'avoué ne sont pas fondés à
s'en prévaloir pour s'exonérer de leur responsabilité pour manquement au devoir de conseil
sur les conditions d'exercice du droit de repentir
85Cass; civ. 1re, 25 févr. 1997, n° 95-11.073, NP, RJDA 1997, n° 873; 7 avr. 1998, n°9616.148, Bull. civ. I, n° 150; RTD civ. 1999. 83, obs. J. Mestre ; RTD com. 1999. 177, obs. B.
Bouloc; 25 janv. 2000, n° 98-12.702, Bull. civ., I, n° 29; D. 2000. Somm. 284, obs. C. Caron;
Gaz. Pal. 2001, 1, 16, concl. J. Sainte Rose; 30 mai 2006, n° 03-14.275, Bull. civ. I, n° 280,
pour un système de climatisation.
86 Cass. civ. 2ème, 11 juin 2009, no 08-17.58 , NP, RCA 2009, no 271 : un assuré avait reçu
les conditions générales l'informant de façon claire et précise sur l'étendue des garanties du
contrat; l'assureur n'avait donc pas manqué à son obligation contractuelle de conseil, du seul
fait que la garantie souscrite, quoiqu'utile, était restreinte sans excès, « dès lors que l'assuré
pouvait constater ce caractère par la seule lecture de la définition de la garantie ».
87 Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel Munck, Obligations, n° 777.Adde sur le caractère
épisodique ou habituel de la relation, xxxx
Cass. civ., 3ème, 14 janv. 2009, n° 07-20.245, Bull. civ. III, n° 8; D. 2009. AJ 373, obs. A.
Vincent ; JCP 2009. II. 10084, note C. Noblet; Gaz. Pal. 2009. 2. Somm. 3122, obs. M. P.) –
V. aussi sur les limites, v. infra nos 3753 s.).
88
89
Cass.com. 17 juill. 2001, n° 97-17.346 ; N.P.RGDA 2002, 186, obc. Ph. Rémy.
90 S. Piedelièvre, Droit bancaire, PUF, Droit, 2003, n° 124, p. 112. mais poursuit l’auteur,
« cette voie si elle se généralisait, serait dangereuse car elle contraindrait le (professionnel,
ici) le banquier, à s’engager dans les affaires de son client et à le conseiller sur l’opportunité
économique d’une opération ».
V. J. de Poulpiquet, La responsabilité civile et disciplinaire des notaires (De l'influence de
la profession sur les mécanismes de la responsabilité), 1974, LGDJ, no 239, p. 250.
91
92 Décret
n° 55-22 du 4 janv. 1955,art. 32
93 la
loi no 65-557 du 10 juillet 1965 (art. 20 ) et le décret no 67-223 du 17 mars 1967 (art. 51 et 6).
94
V. J. de Poulpiquet, J.-Cl. Civil, art. 1382 à 1386 (fasc. 420-40) et la jurisprudence citée.
95 Auparavant, la jurisprudence faisait peser sur le patient la charge de la preuve du
manquement du médecin à son obligation d’information. V. par exemple, Cas. Civ., 1ère, 29
mai 1951 : Bull. civ., I, n° 162..
96Cass.civ.,1ère, ,25 févr.1997, no 94-19.685, ,Bull. civ.,I, n° 75; R., p. 271 ; GAJC, 12e éd.,
2007, no 16; GADS,2010, nos 7-8; RGDA 1997. 852, obs. Ph. Rémy; RTD civ. 1997. 434,
obs. P. Jourdain ; RTD civ. 1997. 924, obs. J. Mestre ; D. 1997. 319, obs. J. Penneau; Cass.
com.
22 mars
2011, no 10-13.727, Bull.
civ. IV,
n° 48; D. 2011,AJ 1010,
obs.
X. Delpech ; D. 2011.AJ 1600, note H. Causse; RTD
com. 2011,382,obs.M. Storck; LPA 22 juin2011,8,noteM. Burgard; RJDA 2011,
n° 710; RDC 2011. 857, note S. Carval : « c'est à celui qui est contractuellement tenu d'une
obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ».
Rappr. L’article 35 du Code de déontologie aux termes duquel « le médecin doit donner à
son patient une information loyale, claie et appropriée ».
97
98
99
100
101
MFM : les obligations, le contrat, Puf, 2009, n° 162.
102 (C. consom., art. L. 111-1, III, réd. L. no 2010-853,23 juill. 2010, relative aux réseaux
consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, JO 24 juill., p. 13650.
C. consom., art. L. 111-2, V, réd. L. no 2010-853,23 juill. 2010
103
104 Cass. civ., 29 juin 2007 les cours d'appel auraient dû préciser « si la banque justifiait avoir
satisfait à son obligation ».
105 V. Cass. com. 11 décembre 2007. Les prêts litigieux étaient anciens, puisqu'ils avaient été
conclus au début des années 1970. Les emprunteurs, qui recherchaient la responsabilité du
prêteur après la saisie de leurs biens immobiliers, ne fournissaient aucune pièce relative aux
capacités financières de leur exploitation à cette époque. L'arrêt qui les avait déboutés au
motif que « ce n'était pas à la banque de prouver qu'elle avait exécuté son obligation de
conseil mais [aux emprunteurs] de prouver le contraire », est cassé. Au visa des articles 1147
et 1315, la Chambre commerciale reproche à la Cour d'appel d'avoir « inversé la charge de la
preuve ».
Sur ce dernier, V. J. Lasserre Capdeville, Le secret bancaire : Revue Banque édition, coll.
Les essentiels de la banque, 2013.
106
107 Cass. com., 13 juin 1995, n° 93-16.317 : JurisData n° 1995-001509 ; RD bancaire et
bourse 1995, p. 145, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; JCP E 1996, I, 525, n° 7, obs. Ch.
Gavalda et J. Stoufflet ; Banque 1995, n° 565, p. 95, obs. J.-L. Guillot. - Cass. com., 8 juill.
2003, n° 00-11.993 : JurisData n° 2003-019869 ; JCP G 2004, II, 10068, note D. Gibirila ;
Banque et droit 2004, n° 93, p. 54, obs. Th. Bonneau ; RTD com. 2003, p. 783, obs. M.
Cabrillac
Cass. com., 21 sept. 2010, n° 09-68.994 : JurisData n° 2010-016635 ; JCP E 2010, 2008,
n° 7, obs. J. Stoufflet ; RD bancaire et fin. 2011, comm. 35, note F.-J. Crédot et Th. Samin ;
RTD com. 2010, note D. Legeais ; LEDB nov. 2010, p. 3, obs. J. Lasserre Capdeville. - Cass.
com., 28 févr. 2006, n° 04-17.545 : JurisData n° 2006-032470. - Cass. com., 9 juin 2004, n°
02-19.572 : JurisData n° 2004-024182 ; Banque et droit 2004, n° 97, p. 82, note Th. Bonneau
108
Précisons cependant que cette jurisprudence ne porte que sur le verso des titres. (En ce
sens, J. Lasserre-Capdeville, Secret bancaire et informations portées sur un chèque, JCP éd.
G, n° 18, 29 Avril 2013, 502, note sous Cass. com., 5 févr. 2013, n° 11-27.746, F D :
JurisData n° 2013-001584 .
109
Pour exemple, Cass. civ., 1re, 24 oct. 1995, no 93-19.695 : Bull. civ. I, no 376 : client
n'établissant pas que la pièce qu'il avait fournie à un garagiste avait été modifiée par celui-ci
110
Aux termes de ce texte, la preuve peut se faire par un ensemble de faits et de circonstances
« graves ; précis et concordants ».
111
112 A. Plancqueel, « Obligations de moyens, obligations de résultat, (Essai de classification
des obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve en cas
d'inexécution) », RTD civ. 1972. 334.
113 J.. Belissent, Contribution à la distinction des obligations des moyens et des obligations
de résultat. A propos des de l’évolution des ordres de responsabilité civile, LGDJ ? 2001
(préf. R. Cabrillac), no 638. Il s’ensuit que le créancier doit positivement établir que
l'inexécution de l’obligation convenue tient au fait que le débiteur ne s'est pas comporté avec
toute la diligence nécessaire, (Cass. civ. 1re, 7 févr. 1978, no 76-14.352 : Bull. civ. I, no 46).
114 Ph. Rémy, La “responsabilité contractuelle” : histoire d'un faux concept, RTD civ. 1997.
323 . – mais v. l'analyse de J. Belissent, th. préc., nos 629 s. – sur l'art. 1315 C. civ. :
M. Buchberger, Le rôle de l'article 1135 du Code civil en cas d'inexécution du contrat,
D. 2011. Chron. 465.
115 R. Demogue : Traité des obligations, t. V, Rousseau, 1925, no 1237. Pour l’illustre
auteur, « le professionnel qui exerce une profession libérale, c'est-à-dire exigeant une
indépendance dans l'exécution, comme le médecin, l'avocat, n'a à sa charge qu'une obligation
de moyens ».
116
H. Mazeaud , RTD civ. 1936, n° 50.
117 En principe, l'obligation n'est que de moyens (Civ. 1re, 22 avr. 1981, no 80-11.398, Bull.
civ. I, no 126 ; Aix-en-Provence, 23 mars 1992 précité; Rouen, 13 juin 2001, préc. – T. com.
Paris, 5 mai 2004, Expertises 2004. 278), car l'efficacité du conseil échappe au pouvoir du
donneur de conseil : le créancier est libre de ne pas suivre le conseil donné.
Sur ces distinctions critiquées par Ph. Le Tourneau, in Dalloz Action, Droit de la
responsabilité et des contrats préc., n° 3238, 3357, 3371 et sur ce que la jurisprudence
s’oriente néanmoins dans cette voie en droit de la construction et de l’informatique, Ph. Le
Tourneau, op. cit, n° 5456.
118
119 Cass. com., 6 févr. 2007, n° 06-10.109, Bull. civ. IV, n° 22, RLDC 2007/37, n° 2481, à
propos d'un expert-comptable en charge d'une mission de rédaction de déclarations fiscales
tenu de s'assurer que cette déclaration est, en tout point, conforme aux exigences légales. ou
bien lorsqu'une clause du contrat d'expertise a promis un résultat déterminé : donner une
valeur d'un immeuble susceptible de garantir le montant d'un prêt (Cass. 1re civ., 7 avr. 1999,
no 97-12.077) ;il en va de même lorsque la prestation doit être faite à une date précise : ainsi
quand l'expert ‘dommage ouvrage’ est tenu d'établir rapidement un rapport préliminaire pour
permettre à l'assureur de se prononcer en temps utile (C. assur., art. A. 243-1), ou encore
lorsque l'expert-comptable doit respecter un délai en matière fiscale (Cass. 1re civ., 15 mars
1983, n° 81-15.319, Bull. civ. I, n° 98).
120 Dans l'exercice de ses fonctions, l'expert amiable est en principe tenu d'une obligation de
moyens au sens de l'article 1137 du Code civil. Cette solution est valable pour tous les
experts, quelle que soit leur activité : expertise comptable (Cass. com., 2 juin 1987, no 8515.266, D. 1987, p. 500, note A. Viandier ; expertise automobile (Cass. 1re civ., 17 oct. 2000,
no 98-19.397),
Paris, 17 mai 2002, inédit). « l'avocat souscrit une obligation de moyens vis-à-vis de son
client et il appartient en conséquence à celui-ci de rapporter la démonstration de ce que le
conseil n'a pas mis en œuvre tous les moyens disponibles de son art pour effectuer sa
prestation et aboutir au résultat escompté ».
121
La nature de l'obligation n'est pas modifiée s'il est désigné au titre de l'aide juridictionnelle
(Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, no 96-13.614, Bull. civ. I, no 282, Resp. civ. et assur. juin 2002,
Hors-série, comm. no 90, JCP G 1998, IV, no 3241). De même, le fait que la procédure soit
sans représentation obligatoire ne dispense pas l'avocat, dès lors qu'il a été saisi par un
plaideur de ses intérêts, de s'acquitter pleinement de ses obligations (CA Montpellier, 20 févr.
2001, n° 99/05664.
122
123
124
Cass. civ., 1ère, 3 juin 2010 xxxxx
125 Cass. civ., 1re civ., 30 avr. 2014, n° 13-14.288, FS P+B+I : JurisData n° 2014-008526 ; P.
Sargos, , Pluridisciplinarité successive : quelles obligations pour le second praticien, ? note
sous Cass. civ., 30 avril 2014 précité, JCP éd. G., n° 25, du 23 juin 2014, 710 ; : , JCP éd. G,
n° 20, 19 Mai 2014, p.577, note A. Bascoulergue « : Le médecin qui donne des soins à un
patient n'est pas lié par le diagnostic établi antérieurement par un confrère mais doit apprécier
personnellement, sous sa responsabilité et conformément aux données acquises de la science,
les actes médicaux nécessaires à ce patient ».
126 A. Bascoulergue, op. et loc. cit., note précédente. Et l’auteur de remarquer : « la décision
du 30 avril 2014 permet « de donner une véritable sécurité à la relation médecin-malade, en
solidifiant l'édifice patiemment construit autour de l'équilibre indispensable entre la
conscience du médecin et la confiance du patient ».
127
H. lécuyer, Cass. com., 4 févr. 2014, no 13-10630, Mme X c/ Sté Banque privée 1818,
PB ; Bulletin Joly Bourse, 01 mai 2014 n° 5, P. 261 128
129 Sur la portée de cette jurisprudence, la proposition de la Cour de cassation étant, en effet,
susceptible de deux lectures très différentes et les conclusions tirées, relativement à la sévérité
de la cour de cassation par rapport au manquement au devoir de conseil, v. Lécuyer xxxxxxx
130 Ph.
Le Tourneau,, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, xxxxxx
131Nous ne rentrons pas dans le cadre de cette étude dans le savant débat sur l'existence ou
l'inexistence du concept de responsabilité contractuelle et admettons qu'en cas de défaillance
contractuelle, une responsabilité contractuelle puisses être mise en œuvre.
132 Ainsi engage sa responsabilité contractuelle, l'agent immobilier qui omet, alors qu'il est
en outre rédacteur de l'acte, soit de prévoir une condition suspensive en relation avec la
réalisation de la promesse consentie par les bénéficiaires, soit de les mettre en garde contre les
dangers d'une vente différée de leur bien (CA Versailles, 27 mars 1992, D. 1993, som., p. 233,
obs. Paisant G. ; Cass. 1re civ., 15 juill. 1999, no 97-18.984, Bull. civ. I, no 231). ). Est
également responsable, l’agent immobilier qui, en méconnaissance de ses engagements
contractuels, n'a ni exercé en temps utile les poursuites, ni engagé les actions, ni fait délivrer
les commandements et sommations. Sur cette question, v. H. Mazeron, La responsabilité de
l'agent immobilier, JCP N 1994, II, p. 224 ; S. Bourbis, Le devoir de conseil de l'agent
immobilier, Informations FNAIM 1994, no 218, p. 17.
133 Cass. Civ., 1re, 16 déc. 1992, n° 90-18.151, Bull. civ. I, no 316, JCP N 1993, II, p. 241.
Dans le même ordre d'idées, la responsabilité de l'avocat a un fondement extracontractuel,
lorsqu'il n'a pas été choisi par son client mais désigné par le bâtonnier de l'Ordre des avocats
en qualité de suppléant d'un confrère provisoirement empêché d'exercer ses fonctions (Cass.
1re civ., 5 mai 2004, no 01-15.925, Bull. civ. I, n° 124). Enfin, en portant les enchères pour
une société insolvable, l'avocat a-t-il pris le risque d'une revente sur folle enchère à un prix
inférieur, de sorte qu'il est tenu d'indemniser les vendeurs du préjudice que leur a causé la
réalisation de ce risque (Cass. 2e civ., 20 déc. 2007, n° 06-20.809, Resp. civ. et assur. 2008,
comm. 113 ; v., dans le même sens, Cass. civ.1re, 18 mai 2004, n° 01-13.844, Bull. civ. I, no
141, Resp. civ. et assur. 2004, comm. 247).
134
Cass. 1re civ., 6 avr. 2004, no 01-14.434), ce qui est notamment le cas lorsque la demande
en réparation émane de l'un de ses confrères (Cass. 2e civ., 7 oct. 2004, no 02-14.264, Bull.
civ. II, n° 450)
135
J. Huet J. Huet, th. préc. nos 292 et 834). ; dans le même sens, M. Fabre-Magnan, De
l'obligation d'information dans les contrats, préf. J. Ghestin, LGDJ, 1992, no 453. Adde
nos 282 s : « La loi figure parmi les suites visées par l'article 1135, de sorte que le contrat
incorpore automatiquement tous les éléments prévus par elle, de par sa nature, qu'ils soient
impératifs ou supplétifs (si dans ce dernier cas ils n'ont pas été écartés), leur insertion dans la
matière contractuelle ne préjuge donc pas automatiquement de leur nature contractuelle. Il
faut aller plus loin et avec nu auteur considérer que la distinction entre l'obligation
d'information contractuelle et celle qui ne présente pas cette qualité (et dont la violation
entraînera donc une responsabilité délictuelle) ne résulte pas seulement d'un critère
chronologique, mais dépend des conséquences de l'inexécution de l'obligation pour son
créancier. Le régime contractuel doit être réservé à l'inexécution d'une obligation
d'information ayant une incidence sur l'exécution du contrat » (en italique dans le texte).
136
137 Com.
25 juin 1980, no 78-13.532 , Bull. civ. IV, no 276
138 M. Faure-Abbad :
ce n'est pas toujours le cas; v. par exemple pour un courtier d'assurances qui avait été
déchargé de son mandat (Civ. 1re, 24 mars 1992, n° 90-16.212 , NP, RCA 1992, n° 253); ou,
à propos de l'obligation d'information mise à la charge des établissements de préparation, de
vente en gros ou de distribution en gros des médicaments par l'art. R. 5143 du CSP : la
responsabilité est nécessairement délictuelle, l'art. R. 5115-1, al. 1er, du même code prohibant
tout contrat entre fabricant et consommateur (Versailles, 25 juin 1992, D. 1995. Somm. 255,
obs. J. Penneau)
139
140
M. Faure-Abbad, thèse n°xxxxxxxx
141 Xxxxx vérifier. Com. 3 nov. 1992, no 90-18.547 , Bull. civ. IV, no 338; RTD civ. 1993.
124, obs. J. Mestre . – Civ. 1re, 11 juin 1996, no 94-18.250 , Bull. civ. I, no 245; Defrénois
1996. 1007, note D. Mazeaud; RJDA 1996, no 1452; RTD civ. 1997. 425, obs. J. Mestre . –
Civ. 1re, 15 mars 2005, no 01-13.018 , Bull. civ. I, no 136; D. 2005. 1462, note A. Cathiard
;RTD civ. 2005. 381, obs. J. Mestre et B. Fages ; RJDA 2005, no 984.
142 Ph. Rémy, « La “responsabilité contractuelle” : histoire d'un faux concept », RTD civ.
1997.p. 323 s.
143 Le professionnel est encore tenu d'adopter un certain comportement à l'égard de ses
concurrents et, plus généralement, des divers intervenants de la vie économique ; il n'en sera
pas traité ici : nous nous contenterons de rappeler qu'il doit se garder de tout acte de
concurrence déloyale et de parasitisme (v. infra nos 7012 s); et, positivement, qu'il en découle
pour lui l'obligation d'individualiser ses produits et services par rapport à ceux qui sont
proposés par les tiers afin d'éviter les risques de confusion (comp. infra no 3758).
144
Palloz Action
145
Cf supra n°
V. not. Cass. civ., 3ème, 19 févr. 1976, JCP 1976, II, 18508, note E.-J. Guillot; Defrénois
1977, art. 31343, n° 19, obs. J.-L. Aubert.
146
147 V. cette phrase contenue dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de
cassation le 10 juillet 1970 (Bull. civ. III, no 484) : « Attendu qu'en vertu de leur statut, les
notaires, tenus professionnellement d'éclairer les parties sur les conséquences de leurs actes,
ne peuvent décliner le principe de leur responsabilité, en se bornant à donner la forme
authentique aux déclarations reçues ». Pour les tribunaux, le fondement du devoir de conseil
réside donc bien dans la mission de service public du notaire »
148 Pour une critique de cette jurisprudence, qu’il considère comme étant équivoque et
contradictoire, « car, tout en se fondant, théoriquement, sur les articles 1382 et 1383 du Code
civil, elle utilise la distinction des obligations de moyens et de résultat, qui n'a de sens que
pour déterminer la charge de la preuve après inexécution d'une obligation contractuelle » .v.
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et du contrat préc., n° .
149
V. nos 3291 et 3614; et nos 3666 et 3692
150
La jurisprudence adopte aussi parfois le critère préconisé par M. Fabre-Magnan (op. et
loc. cit.). V. en ce sens, Com. 12 nov. 1992, no 91-12.600 , Bull. civ. IV, no 352; RTD
civ. 1993. 116, obs. J. Mestre; RTD com. 1993. 353, obs. B. Bouloc
151
152Cass. Civ., 8 mai 1944, S. 1945. 1. 88 ; Civ., 11 mai 1960, JCP N 1961. II. 12085
153
Sur cette évolution en général, V. Ph. le Tourneau, n°…..
154
4582
155
Cf infra n°
156 V. en particulier, Cass. civ., 28 janvier 2010 .xxxxx , mettant à sac la célèbre
jurisprudence Mercier datant de 1936 et par voie de conséquence la nature contractuelle de la
responsabilité du médecin.
157
158 P.
Serlooten., Vers une responsabilité professionnelle, Mélanges P. Hébraud, 1981, p. 805
; G. Viney, Introduction à la responsabilité, LGDJ, 3e éd., 2008, nos 243 et s.; P.Jourdain, La
responsabilité professionnelle et les ordres de responsabilité civile, LPA 2001, no 137, p. 63
Songeons à la Loi Badinter, à la responsabilité du fiat des produits défectueux à la
garnaite des biens de consommation dans la vente….
159
160 P. Jourdain, La responsabilité professionnelle et les ordres de responsabilité civile préc,
L’auteur fait cependant fait remarquer que « l'autonomie d'une telle responsabilité présente
nécessairement des limites, dans la mesure où, ne faisant généralement l'objet d'aucune
réglementation spécifique, elle ne permet pas de résoudre des difficultés posées par le régime
de l'action ou l'étendue de la réparation (compétence, loi applicable, clauses de responsabilité,
dommage imprévisible, etc ».). Rappr. Ph. Delebecque, Les obligations des mandataires ad
litem, in La responsabilité des gens de justice, Justices 1997, no 5, p. 57 : « la responsabilité
paraît plutôt légale que de nature contractuelle ou délictuelle ».
Songeons par exemple aux hypothèses, de plus en plus fréquentes où un préjudice est
présumé, Certains arrêts peuvent donner à penser que le lien de causalité n'est pas nécessaire,
la défaillance du professionnel présumant le préjudice. Certaines décisions évoquent
l’hypothèse les cas où l’atteinte subie par la victime lui cause nécessairement un préjudice. V.
ainsi en matière de responsabilité médicale, l’arrêt du 3 avril 2010, considérant que l’
manquement au devoir d’information cause nécessairement un préjudice au patient.
161
162 La distinction entre la relation : professionnel-client (créancier de l’information) et le
rapport avec un public indifférencié : professionnel-tiers (bénéficiaires de l’information n’est
pas toujours aussi tranchée et pas toujours nettement appliquée par les tribunaux qui parfois se
réfèrent, dans l'un et l'autre cas, à l'article 1382 du Code civil. La question apparaît d'ailleurs
d'un intérêt pratique limité (excepté au regard des clauses limitatives de responsabilité, mais
qui n’entrent pas dans le cadre de notre étude. Encore que ! V. à ce sujet, v. Ph. Delebecque,,
Les obligations des mandataires ad litem…, préc., considérant que l’aspect légal très prononcé
de la responsabilité de l'avocat conduit à sérieusement douter de la validité des clauses de
responsabilité que le mandataire serait tenté d'insérer dans le contrat le liant à son client. En
ce sens, et pour l'affirmation de leur interdiction, v. M. Behar-Touchais., Rapport français sur
la responsabilité des professionnels du droit, in La responsabilité, Aspects nouveaux, Travaux
de l'Association Henri Capitant, Journées panaméennes, t. L, 1999, p. 513, n° 16),
spécialement depuis que les délais de prescription ont été unifiés.