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Porém, uma pergunta ainda permanece sem resposta: o vírus de computador é um Software?
Inicialmente, o vírus não poderia ser qualificado segundo o quadro dos tipos de software
relacionados pelo escritor, pois os que constam aí são os que se enquadram na concepção jurídica
do termo, assim como não afrontam a legislação.
Como se sabe, já se falou que a Legislação Brasileira não fez todas as previsões necessárias e
em momento algum “Proibiu” a elaboração do programa Vírus de Computador, imputando sanção e
conceituando-o como crime Estadual ou Federal.
Não obstante isso, proibir é algo muito relativo, pois no Brasil não é proibido assassinar alguém,
em muitas praças públicas é proibido pisar a grama, mas matar não é proibido, não no território
nacional.
Isso mesmo, a Lei não diz que “matar” é proibido, apenas prevê (Código Penal):
DOS CRIMES CONTRA A VIDA
Homicídio simples
Art. 121 – Matar alguém:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
A Lei imputa pena para quem decide assassinar alguém, mas nada proíbe.
Algo semelhante ocorre com o Vírus de Computador. Há diversas penas contra quem dedica seu
tempo para fazer ou contribuir para a elaboração de um vírus. Mas este não foi proibido, nem ao
menos foi previsto, qualificado ou conceituado na legislação nacional.
Se o Vírus de Computador não recebeu um conceito próprio, deve ser então generalizado.
Com efeito, o artigo primeiro da Lei de Software é perfeitamente viável, pelo que se pode dizer que
o Vírus de Computador é realmente um software.
Sim, infelizmente, o Vírus é um Software. Como consta em alguns sites, é um Malware! Esta
denominação provém de “Malicious Software”, ou “Software Malicioso”.
Mas esse conceito é simplesmente “Técnico”.
Então, se o Vírus de Computador não é diretamente previsto na Lei de Software, não é proibido
por esta e é aceito na concepção jurídica do termo, por que não consta da lista de softwares descrita
pelo escritor?
Simples, em primeiro lugar, a lista destina-se a orientar a como disponibilizar um software, e um
vírus de computador não é algo para ser disponibilizado, obviamente.
Mas o mais importante é que há uma excelente razão para excluí-lo não só da lista indicada pelo
escritor, mas também para descaracterizá-lo como um Software.
Esta obra é de cunho informativo aos programadores e afins, mas calcada em Legislação
Brasileira e, na ausência de previsão legal, consubstanciada nos diversos seguimentos do Direito.
Como já mencionado, além da legislação, há doutrinas, jurisprudências etc., como o Direito
Consuetudinário, isto é, o Direito baseado nos bons costumes.
Além desses mencionados, é de se ressaltar o que aqui mais se enquadra, o Direito Não
Empírico, o Direito baseado também na experiência, na ocorrência da realidade e no conhecimento
além do que consta na ciência.
Tal qual dito no exemplo do “Spam”, anteriormente mencionado, foi errônea a sentença que
qualificou o “e-mail de propaganda indesejada” como simples “mala-direta”.
Essa afirmativa não adveio do conceito técnico, pois tecnicamente isso é o “Spam”, uma
“mala-direta”.