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GRP : expertise JOB : pdf⊕dscg1 DIV : m⊕10⊕ddscg1⊕P02C05 p. 5 folio : 185 --- 29/9/011 --- 18H58
CHAPITRE
5 – Constitution et transformation de l’entreprise
nombre était antérieurement de 50). Ces associés peuvent être autant des personnes
physiques que des personnes morales.
Des associés qui s’engagent dans un but commun. Il faut une convergence d’intérêts, et
surtout une volonté de collaborer sur un pied d’égalité (ce qui permettra de distinguer la
société d’autres types de contrat.) Dans le catéchisme du droit des sociétés, cet élément porte
un nom barbare : l’affectio societatis. Littéralement, cela signifie « l’intention d’être associé »,
et représente l’élément le plus difficile à caractériser, puisqu’il relève plus de la psychologie
de chacun que de la science juridique. En fait, l’affectio societatis se remarque plus par son
absence : c’est quand il fait défaut que l’on sait que l’on n’est pas en présence d’un contrat
de société. Deux concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce ne peuvent être
assimilés à des associés faute de démontrer l’affectio societatis qui les lie. La jurisprudence
définit cette notion comme la volonté de collaborer ensemble dans un intérêt commun et
sur un pied d’égalité, avec de surcroît une participation aux bénéfices et aux pertes. On voit
donc que cet élément résume à lui seul ce qu’est le contrat de société.
L’ÉGALITÉ ENTRE ASSOCIÉS : MYTHE OU RÉALITÉ ?
La référence permanente de la jurisprudence à l’égalité régnant entre associés
ne doit pas faire illusion. Cette égalité s’oppose à la subordination induite par
le contrat de travail ; toutefois, le contrat de société n’a qu’un rapport très
lointain avec cette union parfaite qu’évoque l’affectio societatis.
© Dunod - La photocopie non autorisée est un délit.
On est dès lors très proche de l’image d’Epinal : la collaboration entre associés
se limite le plus souvent et dans le meilleur des cas à une participation à la vie
sociale (cette participation est matérialisée par la présence et le vote aux
assemblées d’associés ; le droit des sociétés la conçoit d’ailleurs plus comme un
droit – cf l’article 1844 du Code civil – que comme une obligation) ; quant à
la prétendue égalité, elle est battue en brèche par le très naturel rapport de force
lié aux apports effectués et aux mandats détenus au sein de la personne morale.
Peut-on valablement parler d’égalité entre un gérant associé majoritaire et un
associé détenant 2 % du capital d’une SARL ?
Apports en société. Ces apports peuvent se faire en numéraire (en argent), en nature (apport
de biens meubles ou immeubles) ou encore en industrie (apport d’un savoir-faire, d’un
travail...). Ces apports vont être réunis au sein de ce que l’on nomme le capital social. Dans
certaines sociétés, un capital social minimum est exigé lors de la constitution et en cours
de vie sociale : il va constituer le gage des créanciers (le gage doit ici être entendu dans un
sens qui n’est pas celui que lui attribue le droit des sûretés : il désigne les biens que les
créanciers peuvent saisir en paiement de ce qui leur est dû).
Droits sociaux. En règle générale (la suppression de l’exigence d’un capital minimum dans
la SARL et la SAS vient à rebours de cette vision), la contrepartie de l’exigence d’un capital
minimum est la responsabilité limitée des associés (inversement, la responsabilité des
associés sera indéfinie, c’est-à-dire non limitée aux apports, quand la loi ne fixera pas de
capital social minimum). En contrepartie de ces apports les associés reçoivent des droits
sociaux qui portent suivant le type de société le nom de parts sociales ou d’actions (la
différence entre parts sociales et actions n’est pas purement terminologique : la distinction
repose pour l’essentiel sur les modalités juridiques et fiscales de la cession des droits), lesquels
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